CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00040-01-2009

CRISIS ECONOMICA - No constituye caso fortuito o fuerza mayor / CAUSAL DE JUSTIFICACION - Desequilibrio financiero no justifica el no uso de una marca registrada En esta medida, podemos decir que aunque resultara probada la crisis económica de la sociedad titular del registro, ésta por sí misma no es causa justificada del no uso, pues en cierta medida las dificultades financieras de una empresa son previsibles y resultan normales en el giro ordinario de su actividad. No obstante, aún si aceptáramos que las dificultades económicas alegadas por quien debe probar el uso de la marca, constituyen un hecho externo al titular, que pueda ser tenido como fuerza mayor o caso fortuito, consideramos que la sola afirmación de éste en el sentido de que dicha crisis no le ha permitido usar la marca, no resulta válida, pues no existen en el expediente pruebas que demuestren que la presunta crisis es la razón del no lanzamiento al mercado de un producto farmacéutico con la marca PREMIER. En otras palabras, si bien las crisis económicas son normales en la actividad empresarial, y es un hecho notorio que ellas afectan en la actualidad a la mayoría de empresas colombianas, ellas (las crisis económicas), per se, no implican justificación para no observar la obligación de usar la marca, si así fuera, se ocasionaría una restricción indebida a la libre competencia, la cual resulta vital para la misma actividad económica.” (…) NOTA DE RELATORIA: Se cita la Resolución 25689 de 31 de julio de 2001 de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual se decidió cancelar por no uso el registro de la marca PREMIER.

IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA SUSTANCIAL - Normatividad aplicable es la vigente a la fecha de introducción de solicitud de cancelación Si bien en los cargos se invocan como violados los artículos 165 y 167 de la Decisión 486, el Tribunal ha precisado que en virtud de la irretroactividad de las normas sustanciales y atendiendo la fecha de introducción de la solicitud de cancelación, 30 de noviembre de 2000, así como la época en que ocurrieron los hechos en que se sustenta, la normatividad que rige para este caso es la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente en esa época, especialmente sus artículos 108 y 110 (…) FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – ARTICULO 165 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – ARTICULO 167 / DECISION DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES 344 – ARTICULO 108 / DECISION 344 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – ARTICULO 110 CARGA DE LA PRUEBA - La carga procesal está a cargo del titular del registro marcario / CANCELACION POR FALTA DE USO DE MARCA - La carga de la prueba la tiene el titular de la marca / LIBERTAD DE MEDIOS PROBATORIOS - Es admisible toda prueba que cumplan los requisitos a las que está sujeta / PRUEBA IDONEA - Prueba de procesos financieros no demuestran la utilización de la marca En ese orden, cabe precisar que las circunstancias que pueden impedir la cancelación de una marca por no uso previstas en el inciso tercero del numeral 3

del artículo 108 de la Decisión 344, deben ser probadas por quien las alegue en su favor, es decir, que suya es la carga de la prueba, y para el efecto puede hacer uso de cualquier medio probatorio, sea que lo aporte o solicite su práctica dentro del tramite de la acción de cancelación y en la oportunidad que señala la regulación comunitaria de dicha acción, sin perjuicio de los principios y requisitos a que se encuentra sujeta toda prueba: legalidad, pertinencia, necesidad, idoneidad, etc. La actora se queja de que en el trámite administrativo no le fue admitida como prueba idónea una certificación de la Superintendencia de Sociedades sobre la admisión del proceso de reestructuración de deuda que solicitó ante esa entidad, lo cual la Sala encuentra acertado puesto que la sola existencia de ese proceso es irrelevante frente al uso o no uso de una marca, ya que el mismo se refiere es a las acreencias de la empresa o sociedad de que se trate y sus posibilidades de pago o no, aspecto muy distinto de aquél.

FUENTE FORMAL: DECISION 344 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES – ARTICULO 108 NUMERAL 3

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR - Invocados como justificación de la no utilización de una marca registrada / FUERZA MAYOR - Situación de iliquidez anterior a la adquisición de una marca no es causal de justificación para el no uso de la misma / CRISIS ECONOMICA - No constituye per se caso fortuito o fuerza mayor En la exposición de las causas que la condujeron a esa situación de crisis, dice la actora en la comentada solicitud que “atraviesa una situación de iliquidez crítica

desde inicio del año 2000, entre otras consecuencias la generalizada en el país desde algunos años por los grandes cambios en materia económica, originada en la globalización de la economía, de la apertura internacional de la misma que se inicio en los albores de la década anterior, no de manera paulatina sino por el contrario, de forma casi abrupta, ya que se implementaron un conjunto de medidas de aplicación inmediatas que generaron situaciones inesperadas para las empresas” (sic para todo el texto) (…) De golpe, no se observa que ese cúmulo de circunstancias hubiesen constituido fuerza mayor y menos caso fortuito, que implicara para la actora la imposibilidad de hacer uso de la marca en cuestión, puesto que nada se dice de sus efectos sobre la elaboración y comercialización de los diferentes productos que venía ofreciendo en el mercado con marcas registradas de su propiedad, y específicamente sobre el uso de la marca PREMIER, la cual incluso ni siquiera menciona en las marcas que se relaciona en la solicitud reseñada. (…) Por otra parte, la situación de iliquidez que ella adujo en su solicitud de reestructuración de deudas la venía sufriendo desde inicio del año 2000, y en esas circunstancias de tiempo tal iliquidez no puede constituir fuerza mayor respecto del no uso de una marca adquirida con posterioridad o encontrándose ya en dicha situación, ya que no sería sobreviviente a la adquisición de la marca, sino precedente, y en caso de que por ello realmente no pudiera explotar comercialmente la marca no tendría, entonces, el carácter de imprevisto que el artículo 64 del C.C. señala como inherente a la fuerza mayor o al

caso fortuito, amén de que la misma actora se estaría situando voluntariamente en tal imposibilidad y por ende debía asumir las consecuencias jurídicas de ello. En últimas, no hay una relación de necesidad o de causalidad general entre una crisis económica, que las hay de manera recurrente y con diversas características o alcances, y el no uso de una marca comercial, como tampoco la hay entre un específico proceso de reestructuración de deudas de una empresa y ese no uso de un signo marcario registrado; luego, como bien lo pone de presente la entidad demandada y el Ministerio Público, ninguna de esas situaciones económicas o comerciales es per se fuerza mayor o caso fortuito respecto de la falta de uso una marca registrada, de allí que los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperar por ser infundados y, en consecuencia, se deben negar las súplicas de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00040-01

Actor: LABORATORIOS ANDROMACO LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., interpuso la actora contra La NaciónSuperintendencia de Industria y Comercio, por haberle cancelado parcialmente registro de una marca.

I. - LA DEMANDA La sociedad actora, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, señalada en el artículo 85 del C. C. A., solicita a la Sala que en proceso de única instancia acceda a las siguientes

1. Pretensiones Primera.- Que declare la nulidad de las Resoluciones núms. 25689 de 31 de julio de 2001 de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, con la cual decidió cancelar por no uso el registro de la marca PREMIER, para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza; 38511 de 27 de noviembre de 2001, de la misma dependencia, mediante la cual confirmó la anterior en virtud de recurso de reposición, y 25289 de 31 de julio de 2002 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial con la que decidió el recurso de apelación que, en subsidio, presentó la actora contra la primera y decidió también en sentido confirmatorio de ésta.

Segunda. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de su derecho, ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declarar probadas las excepciones presentadas a la acción de cancelación por no uso de la marca PREMIER, invocadas por la sociedad LABORATORIOS ANDROMACO LIMITADA y consiguientemente negar las pretensiones de dicha acción, manteniendo incólume el certificado marcario 1313358 correspondiente a dicha marca.

Igualmente, ordenarle la publicación de la sentencia que se profiera en el presente caso en la Gaceta de Propiedad Industrial, y condenar en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos El registro del signo PREMIER como marca para distinguir productos en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional, lo obtuvo inicialmente ante la Supertendencia de Industria y Comercio la sociedad ASOCIADOS FARMACÉUTICOS LIMITADA, ASOFARMA, cuyos derechos sobre ese registro cedió a la sociedad

LABORATORIOS ANDROMACO LTDA.

El 30 de noviembre de 2000, la sociedad PREMIER DENTAL PRODUCTS COMPANY promovió acción de cancelación por no uso contra la referida marca PREMIER, siendo ya de propiedad de la sociedad LABORATORIOS ANDROMACO LTDA., quien presentó como excepciones la pretemporaneidad de la acción y la existencia de motivos justificados para el no uso de la marca, como el estar en reestructuración de obligaciones. Por Resolución Núm. 25689 de 31 de julio de 2001, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, decidió la acción en el sentido de cancelar por no uso el registro de la marca PREMIER para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. Contra dicha resolución la sociedad LABORATORIOS ANDROMACO LTDA., interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. El primero fue resuelto por la División de Signos Distintivos, por Resolución Núm. 38511 de 27 de noviembre de 2001, confirmando aquella; y el segundo fue desatado por el

Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial mediante Resolución Núm. 25289 de 31 de julio de 2002, también en sentido confirmatorio de la Resolución Núm. 25689, quedando así agotada la vía gubernativa. 3.- Normas violadas y concepto de su violación. La actora aduce que la entidad demandada violó los artículos 165 y 167 de la Decisión 486, por razones que se resumen así: 3.1. El artículo 165 fue violado por errores de apreciación de los hechos y de interpretación de la normatividad, pues dicha norma la interpretó de manera aberrantemente exegética al no tener en cuenta que según la misma se pueden tener en cuenta como motivos para justificar el no uso de una marca la fuerza mayor y el caso fortuito; y en este caso la situación de desequilibrio financiero de LABORATORIOS ANDROMACO LIMITADA, bien puede ser un justo motivo para no usar la marca PREMIER, toda vez que la había adquirido hacía algo más de un año, contado hacía atrás de la fecha de iniciación de la acción administrativa de cancelación que aquí interesa, y se quedó sin recursos para promocionarla y posicionarla en el mercado nacional. Esa precaria situación bien puede calificarse como sumatoria de hechos de FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO, ya que se puede aseverar sin hesitación que fue el resultado de factores externos que trastornaron la macroeconomía nacional, hecho aceptado por la Superintendencia como notorio, por lo cual no requería prueba; y de factores internos, consistentes en que, como muchísimas otras empresas, la actora no estaba, ni tenía porque estarlo, preparada para

resistirse al efecto de los factores de su entorno económico desquiciantes de la seguridad económica nacional, al punto que el Gobierno Nacional se vio avocado a declarar el estado de excepción de emergencia económica para adoptar por decreto medidas extraordinarias, entre ellas la de reestructuración de pasivos, con miras a salvar el grueso de las empresas estatales o privadas. Por ello es válido concluir que la Superintendencia incurrió en grave error conceptual al equiparar los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, entendiéndolos como un hecho externo e irresistible para quien pretenda justificar una conducta activa o pasiva. 3.2. El artículo 167 de la Decisión 486 fue vulnerado al negar la Superintendencia la idoneidad probatoria a la certificación de que la actora se encontraba admitida a trámite de reestructuración de pasivos con el argumento de que sólo procedía presentar pruebas reales de que trata dicho artículo, lo cual “es una flagrante violación del debido proceso y una pésima interpretación del precepto, que como el artículo 165 ibídem, también, tiene la preposición lógica entre otras, toda vez que, aun cuando le asistiese razón a la accionada en su precaria y oblitariada interpretación, no está referida para demostrar los motivos justificativos del no uso de una marca, sino todo lo contrario el uso comercial conforme a criterios legales” por lo que “para demostrar el motivo que justifique el no uso de una marca, existe absoluta libertad probatoria y que eran (sic) válido y necesario haber accedido a la petición de LABORATORIOS ANDROMACO LIMITADA, de oficiar a la Superintendencia de Sociedades para probar que su difícil situación económica la tenía en graves afugias para mantenerse en el mercado y, con mayor, razón para

usar la marca PREMIER, que recién adquirido, a intento de enervar la acción de cancelación de su registro”. Además, deben tenerse en cuenta el principio de prevalencia del derecho sustancial y el derecho fundamental del debido proceso, el cual implica el derecho de los interesados a ser oídos por el Estado o escuchados, que sus escritos sean leídos con atención, así como practicar pruebas y expresar las razones por las que se está o no de acuerdo. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- La Superintendencia de Industria y Comercio fue notificada de la admisión de la demanda, cuyo apoderado manifiesta que se opone a sus pretensiones; que con la expedición del acto administrativo acusado no incurrió en violación alguna de las normas invocadas por la parte actora; que el mismo se profirió de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la cual de manera clara e inequívoca es la aplicable al presente asunto, toda vez que era la vigente al momento de la expedición del acto impugnado. Comenta los antecedentes jurisprudenciales respecto del uso de una marca y de los pronunciamientos que se han efectuado sobre éste tema, así como sobre la función que les ha sido asignada, identificar productos y servicios, y sus implicaciones en la comercialización de éstos en el mercado. Que según el artículo 110 de la Decisión 344 y su equivalente, el artículo 116 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la carga de la prueba del uso de la marca corresponde al titular del registro, cuyas formas en que se puede

demostrar son mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros.” Que la cancelación es el trámite contemplado en el derecho comunitario que tiene por objeto valorar el ejercicio que el titular de la marca ha ejecutado en la comercialización de los productos identificados con el signo dentro de un término especial, esto es, tres años anteriores a la fecha de solicitud de cancelación. Este parámetro permitirá determinar si los productos o servicios estuvieron efectivamente disponibles en el mercado andino, dando cumplimiento a la obligación de uso impuesta por el estado. Si el titular de la marca logra demostrar que la usó dentro del mencionado periodo, interrumpirá el término (3 años) y no podrá prosperar la acción por falta de uso. Sostiene que antes de adoptar las decisiones acusadas analizó el respectivo estudio de la solicitud de cancelación, teniendo en cuenta que el uso de una marca es la única forma de impedir la acción de un tercero tendiente a cancelar un registro marcario, y de conformidad con la normativa antes enunciada se entiende que una marca está en uso cuando los productos o servicios que ella ampara se encuentran en el mercado o cuando ha sido utilizada en alguno de los Países Miembros por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello. Al referirse a las pruebas, dice que se tiene que “aunque se hubiera probado por la parte demandante la crisis económica de la sociedad titular del registro ésta por si misma no es causa justificativa del no uso de la marca, en razón a que las dificultades financieras de una empresa son previsibles y resultan normales en el

giro ordinario de su actividad” y que “si bien las crisis económicas son normales en la actividad empresarial, y es un hecho notorio que ellas afectan actualmente a gran número de empresas nacionales, las crisis per se no implican justificación para no observar la obligación de usar la marca si así fuera, se ocasionaría una restricción indebida a la libre competencia, la cual resulta vital para la misma actividad económica”. Finalmente, manifiesta que la marca PREMIER clase 5ª, no ha sido usada dentro del comercio andino, al no obrar dentro de las actuaciones ningún medio de prueba que demuestre dentro de las operaciones mercantiles en relación con los productos distinguidos con la marca CUMBIA (sic), ejecutadas por la sociedad Laboratorios Andromaco Limitada, los supuestos contenidos en el artículo 165 para cancelar el certificado de registro de la marca en comento. Concluye de todo ello que el acto acusado no es nulo, se ajusta a pleno derecho y no violenta norma superior alguna.

2. La sociedad PREMIER DENTAL PRODUCTS COMPANY, tercero interesado en el proceso, contestó la demanda en el sentido de que la sociedad LABORATORIOS ANDROMACO LIMITADA, nunca probó el uso de los tres años anteriores a la acción de cancelación y además el titular del registro solamente invoca una crisis financiera generalizada que presentaba el país de tiempo atrás y que ha obligado a muchas empresas a tomar medidas de reestructuración, por lo que es necesario analizar si la alegada crisis económica es causa justificativa de no uso de la marca, y que la interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio se hizo de manera sistemática e integral con todo el ordenamiento jurídico.

Sostiene que las sociedades LABORATORIOS ANDROMACO Y ASOCIADOS FARMACÉUTICOS LIMITADA ‘ASOFARMA’ jamás utilizaron ni tuvieron intención de hacer uso en el comercio de la marca PREMIER, clase 5ª, antes de haberse iniciado la acción de cancelación por no uso y no puede ser que solamente a causa de la cancelación por no uso venga la sociedad demandante alegar tener intención de comercializar la marca en un futuro. Igualmente que puede haber violación al debido proceso cuando el operador administrativo rechaza una prueba que objetivamente fue analizada. Lo que hubo fue una correcta aplicación e interpretación de las normas procesales garantizándole a la demandante el debido proceso. III.- PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto y sobre los hechos de la demanda, sobre los cuales se ordenó tenerlos como pruebas del proceso.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1. La entidad demandada reitera que la normativa aplicable al caso es la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y con base en ella reafirma sus argumentos defensivos ya reseñados. 2.- La sociedad actora controvierte la contestación de la demanda e igualmente insiste en sus cuestionamientos a las resoluciones acusadas, especialmente con fundamento en tesis de la ocurrencia de la fuerza mayor que ha venido invocando como causal de justificación del no uso de la marca PREMIER para la clase 5ª, de que era titular, en lo cual se extiende, y en sus pretensiones planteadas en la

demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público conceptúa que la crisis económica no constituye caso fortuito o fuerza mayor por carecer de la condición de imprevisible e irresistible, pues se trata de un fenómeno recurrente y normal, ni es irresistible en tanto la totalidad de las empresas comerciales tendrían la misma situación de reestructuración económica en la que se encuentra la actora.

Por otra parte, el titular de la marca es quien debe aportar las pruebas del uso de la marca, como principio de la carga de la prueba, luego no es posible decretar y practicar las pruebas que demuestren el uso. En consecuencia, no es viable predicar violación del debido proceso ni del derecho de defensa de la actora, y considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar.

VI. INTERPRETACION PREJUDICIAL La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de las normas comunitarias invocadas en los cargos y proferida en el proceso 040-IP-2008, concluye así: PRIMERO: En principio, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza legítima, la norma comunitaria sustantiva no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas concretas disciplinadas en ella, se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente, al tiempo de su constitución. La norma comunitaria en materia procesal se aplicará a partir de su entrada en vigencia, a los trámites en curso o por iniciarse. De hallarse en curso un procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a los trámites procesales

pendientes. En cuanto a la acción de cancelación del registro de una marca, prevista en el artículo 108 de la Decisión 344, el Tribunal ha señalado que será aplicable tanto a la concesión del registro como a sus correspondientes declaratorias de cancelación o de anulación, la normativa comunitaria vigente para el momento en que fueron introducidas las respectivas solicitudes de concesión del registro, o la de cancelación o de nulidad del mismo, a través de los recursos y acciones pertinentes.

SEGUNDO: La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular o por el licenciatario de éste, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de la marca por falta de uso, constituye una forma de extinguir administrativamente el derecho derivado del registro de la misma.

TERCERO: Recibida una solicitud de cancelación de registro, la oficina nacional competente notificará al titular de la marca registrada para que en el plazo de treinta días contados a partir de la notificación haga valer sus alegatos y pruebas que considere pertinentes a fin de probar el uso efectivo de la marca cuya cancelación se haya solicitado. Vencido el plazo de los treinta días, la oficina nacional competente decidirá sobre la cancelación o no del registro de la marca la cual deberá ser notificada por resolución motivada.

CUARTO: Sin embargo, el registro no podrá cancelarse cuando se demuestre que la falta de su uso se debió a motivos de fuerza mayor, caso fortuito o restricciones a las importaciones, o cualquier otro tipo de

requisitos oficiales impuestos a los bienes o servicios protegidos por la marca.

QUINTO: Se presume que una marca se encuentra en uso cuando los productos o los servicios distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles al amparo de la marca, bajo las características que corresponda de acuerdo a la naturaleza de los productos y las modalidades de su comercialización en el territorio en el cual el signo haya sido registrado. Igualmente se presume su uso cuando la marca está destinada a distinguir productos destinados exclusivamente a la exportación desde cualquiera de los Países

Miembros de la Comunidad Andina.

SEXTO: La legitimación para solicitar la cancelación por falta de uso, hace necesario acreditar un interés legítimo o un derecho subjetivo, es decir, la persona interesada que pretenda accionar la cancelación de registro, previamente deberá demostrar un interés tal que la procedencia de su intervención como parte procesal le produzca un beneficio de cualquier tipo a su favor, además, este interés para actuar, deberá ser actual, no eventual o potencial.

VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El acto acusado Está conformado por las Resoluciones núms. 25689 de 31 de julio de 2001 de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, con la cual decidió cancelar por no uso el registro de la marca PREMIER, para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza; 38511 de 27 de noviembre de 2001, de la misma dependencia, mediante

la cual confirmó la anterior en virtud de recurso de reposición, y 25289 de 31 de julio de 2002 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial con ocasión del recurso de apelación que, en subsidio, presentó la actora contra la primera, y que decidió también en sentido confirmatorio de ésta. Las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión en él contenida se resumen en los siguientes apartes de sus consideraciones: “Los principales argumentos del titular para justificar la falta de uso de la marca se resumen en que la obligación de uso comenzó con el traspaso de ésta a su favor, es decir el 2 de diciembre de 1999 y no desde que su registro se concedió, y su difícil situación económica que no ha permitido ejecutar los planes de lanzamiento al mercado de un producto con la marca atacada y que se basa en la reestructuración de sus obligaciones ante la Superintendencia de Sociedades. Argumentos que no están llamados a prosperar como causa justificativa del no uso por las siguientes razones: 1.- Obligación de uso desde el traspaso. Es claro para este Despacho que al realizarse el traspaso de una marca, bien inmaterial, ésta es adquirida por el nuevo titular con todos sus beneficios y con todos los posibles vicios que ella pueda tener, por ende, tanto los derechos como las obligaciones que se desprenden de ser titular del registro de una marca nacen cuando dicho registro es concedido o cuando el mismo es traspasado en debida forma, como ocurrió en este caso, a un nuevo titular, diferente del original. (…) 2.- Situación económica y reestructuración de obligaciones ante Superintendencia de Sociedades (…)

En esta medida, podemos decir que aunque resultara probada la crisis económica de la sociedad titular del registro, ésta por sí misma no es causa justificada del no uso, pues en cierta medida las dificultades financieras de una empresa son previsibles y resultan normales en el giro ordinario de su actividad. No obstante, aún si aceptáramos que las dificultades económicas alegadas por quien debe probar el uso de la marca, constituyen un hecho externo al titular, que pueda se tenido como fuerza mayor o caso fortuito, consideramos que la sola afirmación de éste en el sentido de que dicha crisis no le ha permitido usar la marca, no resulta válida, pues no existen en el expediente pruebas que demuestren que la presunta crisis es la razón del no lanzamiento al mercado de un producto farmacéutico con la marca PREMIER. En otras palabras, si bien las crisis económicas son normales en la actividad empresarial, y es un hecho notorio que ellas afectan en la actualidad a la mayoría de empresas colombianas, ellas (las crisis económicas), per se, no implican justificación para no observar la obligación de usar la marca, si así fuera, se ocasionaría una restricción indebida a la libre competencia, la cual resulta vital para la misma actividad económica.”

2. La normatividad aplicable al sub lite Si bien en los cargos se invocan como violados los artículos 165 y 167 de la Decisión 486, el Tribunal ha precisado que en virtud de la irretroactividad de las normas sustanciales y atendiendo la fecha de introducción de la solicitud de cancelación, 30 de noviembre de 2000, así como la época en que ocurrieron los

hechos en que se sustenta, la normatividad que rige para este caso es la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente en esa época, especialmente sus artículos 108 y 1101, que a la letra dicen: “Artículo 108. La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular o por el licenciatario de éste, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca t