CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00047-01-2009

ACLARACION DE SENTENCIA - Presupuestos. Improcedencia / COMPILACION - Normas vigentes. Retroactividad / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Retroactividad. Derogatoria Colige la Sala que, de una parte, en la demanda sí se cuestiona la compilación de normas derogadas que se hace en la Resolución 489; y, de la otra, los vicios encontrados en las normas demandadas no se refieren exclusivamente a la retroactividad de las mismas, sino que en la sentencia se deja claro que los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no están llamados a producir efectos, pues fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, y necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado. En consecuencia, no se dan los

presupuestos que reclama el artículo 309 del C. de P.C., para que proceda la aclaración de la sentencia, pues ésta guarda consonancia con las pretensiones de la demanda y el concepto de la violación, violación que al haber sido demostrada es congruente con lo dispuesto en la parte resolutiva de aquélla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00047-01

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Y OTRAS

Demandado: COMISION NACIONAL DE REGULACION DE

TELECOMUNICACIONES Referencia: SOLICITUD DE ACLARACION DE LA SENTENCIA Procede la Sala a decidir las solicitudes de aclaración de la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia formuladas por los apoderados de EDATEL S.A. E.S.P., la COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES y el ciudadano y abogado RAFAEL H. GAMBOA

SERRANO.

Sea lo primero advertir que la Sala se abstendrá de analizar la solicitud de aclaración formulada por el ciudadano RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, como quiera que no tiene calidad de parte ni de tercero dentro del proceso. Conforme al artículo 146, inciso 1º, del C.C.A., “En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como coadyuvante o impugnadora,

hasta antes del vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia”; y, de acuerdo con la revisión que se ha hecho del expediente, el citado ciudadano y abogado intervino en el proceso una vez dictada la sentencia, lo que significa que no puede reconocérsele interés alguno para solicitar la aclaración. No obstante que a folio 1080 del expediente, obra una fotocopia de un poder otorgado por la Representante Legal de Comunicación Celular S.A. –COMCEL S.A.-, a favor del citado abogado Rafael H. Gamboa Serrano, el mismo fue dirigido al Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y no a este proceso, amén de que COMCEL tampoco es parte ni tercero dentro del mismo. La empresa EDATEL S.A. E.S.P., señala que la expresión “y compilada en la presente resolución”, a que alude la sentencia, ofrece motivo de duda, por cuanto puede interpretarse que la sentencia proferida declara la nulidad del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, porque “la presente resolución” en el aparte subrayado se refiere a la Resolución 489 de 2002, interpretación que no es congruente, pues los vicios encontrados por las normas demandadas se refieren a la retroactividad de las mismas, como lo explica la providencia, de manera que la nulidad se produce solo en cuanto se pretende aplicar una norma derogada, la Resolución 463 de 2001, desde el 1º de enero de 2002. Considera que de otra manera, la providencia estaría ordenando inaplicar apartes del artículo 4.2.19 de la Resolución 489 que no fueron demandados por el actor,

pues éste expresamente solicita la nulidad de los apartes subrayados del citado numeral. Solicita que se aclare la sentencia en el sentido de precisar que la nulidad se refiere a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y no a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87, compilada por la Resolución 489 de 1997. Por su parte, la apoderada de la Comisión Nacional de Regulación de Telecomunicaciones finca su solicitud de aclaración en el hecho de se indique expresamente que el artículo 9º se anula exclusivamente en cuanto tenga efectos retroactivos a partir del 1º de enero de 2002, que es lo que constituye la razón de la retroactividad, según la parte motiva de la sentencia; y que los efectos de la sentencia no se refieren a las disposiciones de la Resolución 463 de 2001, que son autónomas e independientes a los capítulos y títulos de la Resolución CRT 087 de 1997, que no formaron parte de éstos. Para resolver, SE CONSIDERA: La sentencia objeto de las solicitudes de aclaración, dispuso en su parte resolutiva: “DECLÁRASE la nulidad de la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución

CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, contenida en el artículo 9º, ibídem”. Para adoptar la decisión transcrita, la Sala hizo las siguientes elucubraciones: “El artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8, de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002, acusados, disponen: “Artículo 2º. El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así: ... Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión...” (Las subrayas fuera de texto corresponden al aparte cuestionado por las actoras). “Artículo 4.3.8. Esquema de actualización de los cargos de acceso. A partir del primero de enero de 2002 los cargos de acceso por uso y por capacidad de que trata la presente resolución se actualizarán mensualmente de acuerdo con el Anexo 008 de la presente Resolución…..” (Las subrayas fuera de texto corresponden al aparte cuestionado por las actoras). Es preciso señalar que en el proveído que admitió la demanda y resolvió la solicitud de suspensión provisional (folios 244 a 255) se decretó la medida precautoria de suspensión de los efectos de la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contenida en el

artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 acusados, porque la estimó la Sala violatoria de los artículos 11 y 12 del C.C., 52 y 53 del C.de R.P.y M y 43 del C.C.A, disposiciones estas de orden superior que prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial, circunstancia que sólo será predicable del citado artículo desde cuando tuvo lugar el supuesto de la difusión de la Resolución respectiva; y en este caso la publicación de la Resolución 489 contentiva de las disposiciones controvertidas se hizo el 24 de abril de 2002, según consta a folio 173, luego ellas no podían tener fuerza vinculante antes, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad, implícito en las normas legales que consagran la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación. Para dilucidar la controversia es menester tener en cuenta los antecedentes de la Resolución 489, contentiva de las disposiciones acusadas. Observa la Sala que la CRT expidió el 27 de diciembre de de 2001, la Resolución núm. 463, a través de la cual modificó los títulos IV y V de la Resolución 087 de 1997¸y, particularmente, adicionó en el título IV el numeral 4.2.2.19 y 4.3.8 , aquí acusados(folios 336 a 340). El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3º dispuso (folio 335):

“DEROGATORIA Y VIGENCIA.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997…(Se resalta fuera de texto) El artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, dispone: “Artículo 2º. El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así….: Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBITEL S.A. E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2º de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3º transcrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463. Ahora, si bien es cierto que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuales no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse frente a normas vigentes. En lo que respecta al artículo 9º de la Resolución núm. 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Prevé el citado artículo: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.

Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.

En consecuencia, el párrafo del artículo 9º relativo a que “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas. No así el párrafo siguiente relativo a la opción de: “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, como ya se dijo, en el mismo tiene incidencia directa el numeral 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, el cual no está llamado a producir efectos, como se dejó establecido precedentemente”. En la demanda, en relación con el artículo 9o de la Resolución núm. 489 de 2002, se señaló su texto así: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.

Concretamente los actores solicitaron la nulidad integral del artículo 9º de la Resolución 489 de 24 de abril a través de la cual se brinda la opción a algunos operadores de mantener vigentes los contratos de interconexión que hayan celebrado o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha Resolución. Y al fijar el alcance de la violación, sostuvieron que el numeral 4.2.2.19 del artículo 1º de la Resolución 463 de 29 de diciembre de 2001, fue expresamente derogado por los artículos 2º y 3º de la Resolución 469 de 12 de enero de 2002, de manera que no puede ser objeto de compilación en la Resolución 489. Que el motivo determinante para la expedición de la Resolución 489 es revivir con efectos retroactivos una norma anterior que había sido expresamente derogada y adicionalmente modificarla también con efectos anteriores a la norma que la modifica. Igualmente se destaca en la demanda que el objetivo compilatorio de la Resolución CRT 489 está viciado de nulidad, porque revivió por vía de la compilación normas contenidas en la Resolución 463 que se encontraban derogadas expresamente por la Resolución 469; agregó textos nuevos a las que supuestamente compilaba y que se encontraban expresamente derogadas (folios 207 y 210 del cuaderno principal). De lo anterior colige la Sala que, de una parte, como quedó visto, en la demanda sí se cuestiona la compilación de normas derogadas que se hace en la Resolución 489; y, de la otra, los vicios encontrados en las normas demandadas no se refieren exclusivamente a la retroactividad de las mismas, sino que en la

sentencia se deja claro que los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no están llamados a producir efectos, pues fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, y necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado. En consecuencia, no se dan los presupuestos que reclama el artículo 309 del C. de P.C., para que proceda la aclaración de la sentencia, pues ésta guarda consonancia con las pretensiones de la demanda y el concepto de la violación, violación que al haber sido demostrada es congruente con lo dispuesto en la parte resolutiva de aquélla. Los anteriores razonamientos conducen a denegar las solicitudes de aclaración, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, R E S U E L V E: DENIÉGANSE las solicitudes de aclaración de la sentencia, con base en lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN