CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00048-01-2006

DERECHO DE PETICION DE FORMULACION DE CONSULTA - Los conceptos no comprometen responsabilidad de la administración ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución / CONCEPTOS DE LA DIAN - Carácter de acto administrativo; obligatoriedad por disposición especial; control contencioso administrativo Los conceptos dados por las autoridades en respuesta a consultas que se le formulen en relación con las materias a su cargo, por regla general no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, según el artículo 25 del C.C.A. Es decir, que a pesar de ser expedidos unilateralmente en ejercicio de una función administrativa, como es la atender o satisfacer el derecho de petición, que en este caso es un derecho de petición de consulta, no constituyen acto administrativo. Sin embargo, por excepción y en virtud de norma o regulación especial que así lo señale, tales conceptos, bajo determinadas circunstancias o presupuestos formales, pueden ser obligatorios o vinculantes para decisiones posteriores de las autoridades sobre la materia respectiva a su cargo, como es el caso, justamente de los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la DIAN con fundamento en el artículo 57 del Decreto 2117 de 1992, en concordancia con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que a la letra dice: “Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las

autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo.” De esa forma, tales conceptos de la DIAN pasan a ser actos administrativos y consecuencialmente susceptibles de ser examinados por esta jurisdicción. Así lo ha dicho la Sala, v. gr. en la sentencia citada por el actor, de 21 de septiembre de 2000, expediente núm. 5796, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero. CONCEPTOS DE LA ADMINITRACION - Requisitos de acto administrativo para ser pasibles de control judicial; contentivos de decisión con efectos hacia el exterior / CONCEPTOS DE LA DIAN - Actos administrativos que transcienden el ámbito interno de la entidad De esa forma, tales conceptos de la DIAN pasan a ser actos administrativos y consecuencialmente susceptibles de ser examinados por esta jurisdicción. Así lo ha dicho la Sala, v. gr. en la sentencia citada por el actor, de 21 de septiembre de 2000, expediente núm. 5796, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero. “...los conceptos pueden ser acusados ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia”, si además, han sido publicados como en el presente caso. De este modo, el punto de partida radica en la consideración de que los actos administrativos son la expresión unilateral de la voluntad de la

Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto. Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no puede ser objeto de control por parte de la jurisdicción; debe entonces observarse si el concepto demandado trasciende el ámbito interno de la organización de la Administración, conllevando efectos hacia el exterior de la misma. La conclusión resulta evidente, porque en la medida de que a través del concepto se adopta una mecánica aplicable a los administrados, no ofrece duda su connotación de acto administrativo y, por ende, la sujeción al control que corresponde a esta jurisdicción. FACULTAD DE HACER EFECTIVAS LAS POLIZAS DE SEGUROS – Prescripción / POLIZAS DE SEGUROS - Facultad de hacerlas efectivas por las DIAN: prescripción / PRESCRIPCION DE LA FACULTAD DE EFECTIVIZAR GARANTIAS - Prescripción / DECAIMIENTO DEL ACTO - Naturaleza Sea lo primero aclarar que la prescripción ordinaria de que se habla en ambos textos (tesis y problema planteado) ha de entenderse referida a la acción derivada del contrato de seguros, prevista en el artículo 1081 del C. de Co., la cual cuando la ejerce la DIAN se torna acción administrativa en tanto es un poder que le da la regulación aduanera para expedir los actos y realizar las actividades necesarias para hacer efectivas las pólizas de seguros que se constituyen a favor de la

Nación para garantizar obligaciones aduaneras. En ese sentido, la póliza no es la que prescribe, sino que se vence una vez cumplido el término de su vigencia. Lo que prescribe es la facultad de la Administración a que ella, en tanto contrato de seguros, da lugar. Por lo tanto, en adelante se hablará de prescripción ordinaria de la facultad administrativa en mención, y no de prescripción ordinaria de la póliza. Hecha la anterior aclaración conceptual, se tiene que contrario a lo sostenido por el actor, la tesis no se opone a la regulación jurídica del tema respectivo ni desconoce situación real alguna, pues como se ha precisado por la jurisprudencia de esta Sala, el decaimiento del acto administrativo se origina por circunstancias posteriores a la expedición e incluso de la firmeza del acto administrativo, mientras que la prescripción de la facultad de la administración para ordenar hacer efectiva la póliza es un fenómeno que puede ocurrir antes o después de que el acto administrativo que sólo declara el incumplimiento adquiera firmeza. Por lo tanto, la prescripción de la potestad en comento se puede aducir en la vía gubernativa o en la revocación directa, sea por solicitud de parte o de oficio, así como en la acción contencioso administrativa pertinente. Pero en ningún caso, sea que se hubiera o no alegado en la vía gubernativa, procede hacer uso del derecho de petición para que se declare la prescripción de tal potestad administrativa, bajo el supuesto de que esa prescripción constituye decaimiento del acto administrativo, toda vez que aquella es un problema de la legalidad del acto administrativo y éste concierne a la

eficacia del mismo. PRESCRIPCION DE LA FACULTAD DE HACER EFECTIVAS LA GARANTIANo genera decaimiento sino vicio de ilegalidad; no opera como causal de pérdida de fuerza ejecutoria / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVOSolo se genera por desaparecer fundamento de hecho o de derecho afectando solo su eficacia no su validez / PRESCRIPCION DE LA FACULTAD DE HACER EFECTIVA LA GARANTIA - Puede invocarse en el procedimiento administrativo o en la revocación o en sede jurisdiccional La prescripción de la facultad administrativa citada no genera, entonces, decaimiento del acto administrativo en el cual se ordena hacer efectiva la póliza por desaparición de sus fundamentos de hecho y/o de derecho, pues lo que genera es un vicio en la legalidad de ese acto, de suerte que mientras no se declare probado en sede administrativa o en sede jurisdiccional, mantiene su presunción de legalidad y su fuerza ejecutoria si ha quedado en firme; de suerte que es una circunstancia que se da en el momento o antes del nacimiento del acto en el cual se da esa orden, o después del acto que sólo declara el incumplimiento, es decir, que lo afecta en su validez; mientras que, de otra parte, está suficientemente precisado jurisprudencialmente que el decaimiento del acto administrativo - que ocurre por desaparición de sus fundamentos de hecho y/o de derecho-, obedece a circunstancias posteriores al nacimiento e incluso a la firmeza del acto administrativo, y que por ello no afectan su legalidad originaria sino su eficacia hacia el futuro o ex – nunc. En consecuencia, la prescripción de la

facultad administrativa derivada del contrato de seguros prevista en el artículo 1081 del C. de Co. no puede ser invocada ni puede operar como causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que ordena hacer efectiva la póliza. Mucho menos se podrá invocar como tal si ella no tuvo ocurrencia, es decir, si el acto administrativo que ordena hacer efectiva la póliza se conformó dentro del término señalado por el artículo 1081 del C. de Co., según se dejó sentado en la jurisprudencia aplicada en la citada sentencia de 21 de septiembre de 2000, expediente núm. 5796. Puede sí invocarse en el curso de la actuación administrativa, en la vía gubernativa o como causal de revocación directa, en sede administrativa, o como causal de nulidad en el proceso contencioso administrativo. FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL - Acto que declara incumplimiento y efectiviza póliza por fuera del término del artículo 1081 del Código de Comercio; no se subsana por firmeza del acto sino por consolidación de la situación jurídica / INEJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVOPrescripción de la acción ejecutiva / PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA - Falta de ejecución dentro de 5 años siguientes a su firmeza / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL - Prescripción de la facultad para efectivizar póliza de seguros En efecto, si la prescripción de que aquí se trata ocurre debido a que el acto que declaró el incumplimiento de la respectiva póliza no fue expedido dentro del término señalado en el artículo 1081 del C. de Co., según la tesis mayoritaria de la

Sala, el deudor puede solicitarla, aún después de que el acto quede en firme, pero mediante el mecanismo de la revocación directa siempre y cuando no haya hecho uso de la vía gubernativa, pues ambos mecanismos son incompatibles. Lo anterior responde a que la prescripción no se subsana por la firmeza del acto, sino por la consolidación de la situación jurídica respectiva, lo que se dará cuando el acto administrativo esté en firme y la acción contencioso administrativa subjetiva correspondiente haya caducado o, interpuesta en tiempo, haya sido decidida mediante sentencia ejecutoriada sin que el actor la hubiera invocado o demostrado en el proceso. Valga aclarar que si el acto que ordena hacer efectiva la póliza queda en firme, desde ese momento empieza a correr para la Administración el término de 5 años señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A. para que pueda ejecutarlo con fundamento en el artículo 68 del mismo código; pues según dicho numeral si “al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo”, ese acto administrativo pierde fuerza ejecutoria; lo cual equivale a una manera de prescripción de la acción ejecutiva derivada del mencionado acto administrativo que por virtud del artículo 68 en cita presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva. En este caso, cabe decir que hay prescripción de la indicada acción ejecutiva, la cual sí pasa a constituir causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y por ello se puede invocar mediante la excepción prevista

para el efecto en el artículo 67 del C.C.A., siendo entonces una situación distinta a la prescripción de la facultad para ordenar hacer efectiva la póliza objeto del concepto bajo examen. Un acto administrativo afectado por prescripción de la acción pertinente en la forma atrás anotada, resulta afectado en su legalidad o validez, toda vez que se conformó cuando ya se había extinguido la facultad respectiva por virtud de ese fenómeno, lo cual se considera en la jurisprudencia como falta de competencia por razones del tiempo o de la oportunidad. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Debe ser reconocida por la administración respecto de actos generales o particulares / EXCEPCION DE PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - No procede aducir prescripción Sobre el particular, se debe aclarar que la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento del acto administrativo debe ser reconocida por toda autoridad cuando ha tenido ocurrencia, independientemente de si el acto administrativo es general o particular, ya que el artículo 67 del C.C.A. no hace distinción alguna al respecto, de allí que ambas clases de actos administrativos sean susceptibles de ese fenómeno, por lo cual esas afirmaciones de la DIAN que atrás se subrayan resulten contrarias al artículo 67 del C.C.A. Inclusive, hay quienes consideran que la pérdida de fuerza ejecutoria sólo opera para el caso de actos administrativos de carácter particular. En ese orden, si el problema es de competencia, se deduce que la autoridad que expidió el acto, o quien lo ejecuta, la tienen para declarar la pérdida de su fuerza ejecutoria, pero dentro del mecanismo de la excepción

señalada en el artículo 67 antes citado, y si ella se reclama ante la misma autoridad mediante el ejercicio del derecho de petición, éste debe interpretarse como la interposición de dicha excepción. Otra cosa es que esa petición la haga el interesado aduciendo la prescripción de la acción sancionatoria como causal de pérdida de la fuerza ejecutoria, caso en el cual el asunto ya no es si la autoridad tiene o no competencia para declararla, sino el de que no es procedente alegar la prescripción como causal de pérdida de fuerza ejecutoria, por las razones ya expuestas. ACTOS PARTICULARES DECLARATIVOS - Definición; características no dan lugar al decaimiento / ACTOS PARTICULARES CONSTITUTIVOS - Definición; sujeción a normas de interés general y orden público / ACTOS CONSTITUTIVOS - Permiso, licencias, concesiones; no generan derechos adquiridos; pueden ser objeto de decaimiento; son actos precarios En cuanto hace a los actos particulares o subjetivos, el concepto de la DIAN es acertado, aunque respecto de la situación jurídica consolidada se debe distinguir si se trata de actos declarativos, es decir, de aquellos que contienen la declaración o reconocimiento de la ocurrencia de un hecho y de su consecuencia jurídica, como justamente es el caso de los actos de la DIAN que declaran el incumplimiento de una obligación aduanera y ordenan hacer efectiva la póliza que la garantiza; o las circunstancias de hecho que originan un derecho, v. gr. el acto que reconoce una pensión de vejez. En esos casos, salvo contadas excepciones, las modificaciones

posteriores que se den en el régimen legal respectivo generalmente no tienen la virtud de afectarlos, y como quiera que se trata de fundamentos de hecho que tienen ocurrencia una sola vez (haber incumplido una obligación, o haber llegado a determinada edad y tiempo de servicio), y que lo que tiene relevancia jurídica es que hubieran ocurrido, no es factible que de ellas se predique su desaparición. O si se trata de actos administrativos particulares constitutivos, que son los que propiamente crean u otorgan una situación jurídica, usualmente con sujeción a normas de interés general y orden público, y que por lo mismo son precarios, como es el caso de los permisos, licencias, concesiones y en general los expedidos en ejercicio de la potestad de policía administrativa, confiriendo autorizaciones a los particulares para desarrollar actividades subordinadas al interés general y al orden público y social, y que por lo mismo no generan derechos adquiridos en estricto sentido, pues requieren que se sigan dando los fundamentos de hecho y de derecho con base en las cuales se expidieron, luego puede darse decaimiento por desaparición de esos fundamentos. Por lo tanto, se declarará la nulidad de las expresiones siguientes: (…). REVOCACION DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Puede tener como causa la prescripción de la facultad de hacer efectiva la póliza / DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ADUANERA Y EFECTIVIZACION DE POLIZA - No es necesario que se expida ni dentro de la vigencia del seguro ni que quede ejecutoriado dentro de los 2 años siguientes al siniestro Visto el texto demandado, en el que la expresión “vía administrativa” se entiende

como “sede administrativa”, y teniendo en cuenta lo expuesto en los cargos anteriores, la afirmación que en él se hace en el sentido de que “no es pertinente decretar la prescripción de tales pólizas en razón a la declaratoria de nulidad, en el aparte pertinente, decretada por el Consejo de estado, contra el...”, no resulta acorde con el artículo 69 del C.C.A. en tanto éste faculta a los funcionarios que expiden el acto y a su superior a revocar en cualquier tiempo tales actos bajo los supuestos de los artículos 70 y 71 del C.C.A., lo cual bien puede tener como causa la prescripción de la acción administrativa, tal como se ha puesto de presente. De otra parte, la Sala no observa que la posibilidad de declarar la comentada prescripción se vea inhibida o afectada con la nulidad parcial del Concepto 015 de 1997, pues la expresión anulada se refería a una situación que según el concepto respectivo no era necesaria para evitar dicha prescripción, según se puede ver en el contexto en que estaba dada, a saber: “Por lo anterior este despacho estima procedente aclarar la interpretación jurídica del problema jurídico No. 3 del Concepto 312 de 1994 expedido por la Subdirección Jurídica de la DIAN, en el sentido de que el acto administrativo por el cual se declara el incumplimiento de la obligación y ordena hacer efectiva la garantía, no necesariamente debe ser expedido dentro de la vigencia del contrato de seguro ni quedar debidamente ejecutoriado, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro, toda vez que este término ( dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro) debe tenerse en cuenta para que dentro de él se expida el

acto administrativo que declara el incumplimiento, y evitarse así que proceda la prescripción ordinaria.”. PRESCRIPCION DE LA FACULTAD DE HACER EFECTIVA LA GARANTIAProcede por vía de revocatoria directa: requisitos De modo que según lo visto, no es procedente hacer una afirmación absoluta como la del párrafo acusado, en el sentido de que no es posible en sede administrativa decretar la prescripción de la acción administrativa de que aquí se trata. La cuestión, en realidad, radica en el cómo o el mecanismo que al efecto se empleé en sede administrativa una vez el acto administrativo que declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza ha cobrado firmeza, que como se dijo, se reduce al de la revocación directa, sea por solicitud de parte interesada que no hizo uso de la vía gubernativa, o de oficio si no se ha admitido demanda contra el acto en la jurisdicción contencioso administrativa. Es decir, si se dan los supuestos de procedibilidad y oportunidad previstos en los artículos 70 y 71 del C.C.A. Valga reiterar que no es posible acceder a ella cuando se solicite en ejercicio del derecho de petición invocándola como causal de decaimiento del acto administrativo o, en general, de pérdida de fuerza ejecutoria, pues no es factible que la prescripción de la potestad administrativa objeto del concepto enjuiciado constituya causal de uno u otra. Por consiguiente se declarará la nulidad del texto enjuiciado. ACTO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO Y EFECTIVIZACION DE POLIZA - La prescripción puede alegarse en el procedimiento administrativo y en la revocación

Del tercer texto impugnado se anulará el aparte que a continuación se subraya: (…). Esa expresión, en la que la palabra “Proceso” se entiende referida a “procedimiento administrativo” también contraviene el artículo 69 del C.C.A., pues habiéndose precisado que mediante la misma se puede invocar la prescripción como causal de revocación del acto administrativo en firme que declaró el incumplimiento de la obligación y ordenó la efectividad de la póliza, en tanto esa prescripción puede inscribirse en la primera causal de dicho artículo, y como ese mecanismo está por fuera del procedimiento administrativo y por ende no hace parte del mismo, resulta inexacto afirmar que esa prescripción no pueda alegarse por fuera de ese procedimiento. Así las cosas, es claro que los cargos tienen vocación de prosperar en lo concerniente a los apartes subrayados, por cuanto no están acordes con los artículos invocados, en especial, los artículos 66 y 69 del C.C.A., de allí que se deba declarar la nulidad de los mismos, mientras que en cuanto al resto de los apartes demandados la sala no halla que contravengan las disposiciones invocadas en los cargos de la demanda, ni que violen el debido proceso, de allí que se deban negar las demás pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00048-01

Actor: FABIO ERNESTO CRUZ RUIZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó el ciudadano Fabio Ernesto Cruz Ruiz en acción de nulidad contra la DIAN.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, el actor solicita a la Corporación que acceda a la siguiente 1. 1. Pretensión Que declare la nulidad del Concepto Jurídico Núm. 188 de 6 de septiembre de 2001 de la DIAN, cuya tesis jurídica es la de que es improcedente decretar la prescripción ordinaria de una póliza de cumplimiento que no fue alegada en vía gubernativa y que estando ejecutoriado el acto administrativo, se la solicita interponiendo para el efecto un derecho de petición con el argumento del decaimiento del acto administrativo, en cuanto a los siguientes apartes: 1.1.1. Por encerrar una contradicción las expresiones que dicen: “2. La pérdida de fuerza ejecutoria de un acto puede ser declarada de manera general por la autoridad que lo produjo, pero refiriéndose a actos administrativos de carácter general. Respecto de los actos administrativos de carácter particular, en razón a que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, es claro que si el fundamento de derecho que sirvió de base para su expedición desaparece una vez consolidada la situación jurídica, ésta por su

puesto no se verá afectada por el decaimiento del acto general que sirvió de base para su expedición. No obstante lo anterior, el particular afectado puede interponer la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A. con la ejecución del acto administrativo que estime ha perdido dicha fuerza. Igualmente en sede jurisdiccional puede ser invocada, pero no para que se haga tal aclaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste. En este orden de ideas, la autoridad que profirió un acto administrativo particular y concreto no sería competente para decretar, con ocasión de un derecho de petición, la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo.” 1.1.2. Por revivir un aparte de acto administrativo (concepto) debidamente anulado, el párrafo que reza: “En consecuencia, en vía administrativa y tratándose de actos administrativos que declararon el incumplimiento de obligaciones aduaneras y ordenaron hacer efectivo el cumplimiento de las pólizas que las respaldaban, no es pertinente decretar la prescripción de tales pólizas en razón a la declaración de nulidad, en el aparte pertinente, decretada por el Consejo de Estado, contra el concepto 0015 de 27 de enero de 1997” 1.1.3. Por contemplar que existe un proceso en la vía gubernativa, la parte que dice: “Ahora bien en cuanto a la inquietud respecto a lo previsto en el concepto 184 de 2000 en el cual la División de Normativa y Doctrina

Aduanera consideró que ‘...la solicitud de prescripción no tiene límite en el tiempo ni una instancia procesal determinada para su procedencia...’, se precisa que con el mismo se quiso aclarar que la petición de prescripción debe alegarse en cualquier tiempo del ‘Proceso’ más no por fuera de este, para efectos de truncar un pronunciamiento en contra de la persona que tiene derecho a que le reconozcan la prescripción de su obligación de pagar determinada suma de dinero”. 1.1.4. Por desconocer una situación real y legal, la declaración siguiente: “ES IMPROCEDENTE DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE UNA POLIZA DE CUMPLIMIENTO QUE NO FUE ALEGADA EN VÍA GUBERNATIVA Y

ESTANDO EJECUTORIADO EL ACTO ADMINISTRATIVO SE LA SOLICITA

INTERPONIENDO PARA EL EFECTO UN DERECHO DE PETICIÓN ARGUMENTADO DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO” 1.1.5. Las demás que considere esta Corporación. 1. 2. Normas violadas y concepto de la violación Tras exponer como hechos de la demanda una serie de comentarios y objeciones al contenido del referido concepto, el demandante propone 13 cargos que la Sala resume así: 1.2.1. Violación de los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política, por violación al debido proceso y a los fines y principios previstos en tales disposiciones respecto de las decisiones de las autoridades estatales. 1.2.2. Violación de los artículos 2512 y 2535 del C.C. según los cuales la prescripción se puede alegar en cualquier oportunidad por el acreedor, a quien sólo

corresponde la facultad para solicitarla o no, y una vez ocurra es improcedente el cobro de la obligación y se debe reconocer su existencia. 1.2.3. Violación del artículo 2º del C.C.A. porque se desatienden los cometidos señalados en dicha norma al impedirle al Administrado la defensa de sus derechos e intereses. 1.2.4. Violación del artículo 66, numeral 2º, del C.C.A. por cuanto la prescripción del derecho y la obligación impide el cobro y así debe reconocerlo la entidad. 1.2.5. Violación del artículo 67 del C.C.A. porque el acto acusado quita competencia al funcionario para declarar la pérdida de fuerza ejecutoria. 1.2.6. Violación del artículo 68 del C.C.A. debido a que el acto acusado propugna por el cobro de una obligación que no es actualmente exigible al haber vencido los plazos para hacerla efectiva. 1.2.7. Violación del artículo 69 del C.C.A. ya que se cierra la posibilidad de revocar de oficio los actos administrativos al negarla con el argumento de que la prescripción no puede ser decretada en esa forma. 1.2.8. Violación del artículo 158 del C.C.A. por cuanto se reproduce un aparte del Concepto Núm. 00015 de 27 de enero de 1999, de la misma entidad demandada, anulado mediante sentencia de 21 de septiembre de 2000. 1.2.9. Violación del artículo 1081 del C. de Co. por cuanto el acto desconoce lo previsto en él, con el argumento de que ello no puede ser estudiado por medio de un

derecho de petición argumentando el decaimiento del acto administrativo. 1.2.10. Violación del artículo 817 del Estatuto Tributario, inciso 2º, en concordancia con el artículo 546 del Decreto 2685 de 1999, según el cual la prescripción podrá decretarse de oficio o solicitud del deudor, de modo que no se puede rechazar o negar ese mecanismo de defensa.

2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La DIAN, en representación de la Nación, manifiesta que el problema jurídico planteado en el concepto demandado se refiere a si la DIAN en virtud de un derecho de petición que argumenta decaimiento del acto administrativo, estando ejecutoriado el acto administrativo puede decretar la prescripción ordinaria de una póliza de cumplimiento que no fue alegada en la vía gubernativa.

Que los actos ejecutoriados gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia adquieren ejecutividad, cuya ejecutoriedad sólo se pierde por el acaecimiento de alguna de las causales señaladas en el artículo 66 ibídem, las cuales no afectan su validez por ser situaciones posteriores a su nacimiento. Por lo tanto, la solución a dicho problema se sustenta no solo en el artículo 1081 del Código de Comercio, sino también en los artículos 66 y 67 del C.C.A. y en sentencias de esta Corporación, de las cuales cita la de 19 de febrero de 1998, expediente núm. 4490, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, y en

cuya jurisprudencia dice que se encuadran los apartes demandados, de donde no son violatorios de las normas invocadas en la demanda. Por consiguiente solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II.- ALEGATOS PARA FALLO

1. El actor afirma que cuando el administrado ha agotado la vía gubernativa o simplemente no la usó o cuando solo reconoce una posibilidad de reclamar revocatoria directa, solo quedaría para aquél un derecho de petición, que en el concepto acusado aparece reglado, sin facultad para ello y se le está condenando a no poder reclamar la pérdida de fuerza ejecutoria al decir que el funcionario no es competente, a pesar de que la ley dispone lo contrario, y de que no hay norma de que la solicitud recaiga sobre un acto basado en uno de carácter general afectado también de pérdida de fuerza ejecutoria y no le permite reclamar la prescripción. Afirma que la ejecutoria del acto no borra la prescripción ni el uso de la vía gubernativa hace que se pierda el derecho a reclamarla.

Agrega que si no hay recursos ni posibilidad de una revocatoria directa, solo le queda al administrado el derecho de petición. Al punto cita la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2000, expediente núm. 5363, consejera ponente doctora

OLGA INES NAVARRETE BARRERO.

2. Por su parte, la entidad demandada reitera de manera sucinta lo expuesto en la contestación de la demanda y concluye afirmando que el concepto demandado se ajusta a la Constitución Política, a la ley y a la jurisprudencia relativa a la legalidad

de los actos administrativos, su carácter ejecutorio y causales para la pérdida del mismo, teniendo en cuenta que la consulta no solo se refiere a la prescripción ordinaria sino también a que no se alegó en la vía gubernativa y presupone la existencia de un acto admin