CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00093-01-2009

SIGNO VASTEN – Irregistrable para distinguir productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, porque le falta la necesaria distintividad frente a la marca BATEN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio del dos mil nueve (2009) Radicación número: 110003-24-000-2003-00093-01

Actor: LABORATORIOS FARMACOL S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la sociedad en referencia contra La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio por la decisión de negarle la solicitud de registro de la marca VASTEN.

I.- LA DEMANDA LABORATORIOS FARMACOL S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita a la Sala, que en proceso de única instancia acceda a las siguientes

1. Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones núms. 15389, de 21 de mayo de 2002, 24839, de 31 de julio de 2002 y 30541, de 20 de septiembre de 2002, a través de las cuales, en su orden, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia resolvió declarar fundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios

Bussié S.A. y, en consecuencia, negar el registro del signo VASTEN (nominativo), solicitado por la sociedad LABORATORIOS FARMACOL S.A., para distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, y decidió los recursos de reposición y apelación, ambos en sentido confirmatorio de la primera. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia demandada concederle el registro de la marca “VASTEN” (nominativa) en la Clase 5ª internacional, así como la publicación de la sentencia en la Gaceta de Propiedad Industrial.

2. Los hechos En resumen, el 22 de diciembre de 1997, la actora presentó inicialmente solicitud de registro del signo VASTEN, para la clase 5ª, cuyo trámite se surtió en el expediente Nº 97-74469, contra la cual se presentaron 2 observaciones, una por MERCK KGAA, por su marca FLUVASTEN y otra, por SANOFI con base en su marca VASKEON.

La Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 08250 de 30 de abril de 1999, declaró fundada la observación de MERCK KGAA, por lo cual negó el registro solicitado. Esa resolución fue confirmada mediante la Nº 20296, de 30 de septiembre de 1999. Posteriormente, la actora formuló demanda de cancelación por no uso de la marca FLUVASTEN y haciendo uso de su legítimo derecho solicitó nuevamente el registro del signo VASTEN para la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, el 23 de agosto de 2001, correspondiéndole ahora el expediente Nº 0168889. A esa solicitud, la sociedad LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. presentó oposición, con base en las marcas de su propiedad “BATEN” y “BATEN BUSSIE”. La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia resolvió, mediante Resolución N° 15389 de 21 de mayo de 2002, declarar fundada la oposición mencionada y negar el registro de la marca VASTEN nominativa. La sociedad LABORATORIOS FARMACOL S.A., interpuso los recursos de reposición y de apelación en contra de la resolución mencionada, que fueron resueltos mediante Resolución Nº 24839 de 31 de julio de 2002, de la Jefe de la División de Signos Distintivos de la mencionada Superintendencia, y Resolución N° 30541 de 20 de septiembre de 2002, del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la misma Superintendencia de Industria y Comercio en igual sentido de confirmar la decisión contenida en la Resolución 15389, de 21 de mayo de 2002; quedando así agotada la vía gubernativa. 3.- Normas violadas y concepto de su violación. La demandante invoca como violados los artículos 136, 165, 168 y 278 de la Decisión 486, en concordancia con el artículo 5 del tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, por razones que se sintetizan así: 3.1. Los citados artículos 165 y 168 fueron violados porque de acuerdo con nuestra legislación una demanda de cancelación por no uso no garantiza la posterior adquisición de un derecho marcario, pero en este caso se ha violado la norma comunitaria transcrita porque en el expediente administrativo Nº 97-74469

el único obstáculo que se encontró para el registro de la marca VASTEN, fue el previo registro sobre la marca FLUVASTEN”. En consecuencia, las resoluciones atacadas violan el derecho prevalente y preferente al registro de la marca VASTEN radicado en cabeza de la sociedad LABORATORIOS FARMACOL S.A., conferido por la legislación en virtud de haber obtenido resolución favorable en el proceso de cancelación por no uso de la marca FLUVASTEN. 3.2. La violación del artículo 136 de la Decisión 486 radica en que la marca solicitada para registro VASTEN para distinguir productos de la clase 5, no es susceptible de producir confusión con ninguna de las marcas previamente registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios o productos o servicios similares, señaladas por la sociedad opositora. 3.3. El artículo 278 ibídem, en concordancia con el artículo 5 del tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena fue vulnerado por cuanto la entidad demandada no interpretó ni aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Decisión 486 sobre registro de marcas, ni adoptó las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran tal Decisión, y por ende no salvaguardó los derechos de la actora. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio fundamenta la defensa del acto acusado en que con su expedición no incurrió en violación de las normas invocadas por la actora, toda vez que efectuado el estudio de registrabilidad marcaria del signo solicitado por la demandante, se encontró que presenta semejanza ortográfica y fonética respecto de la marca registrada

“BATEN”, capaz de inducir al público consumidor en error, careciendo de distintividad, motivo por el cual resolvió negar la solicitud de marca con base en la causal de irregistrabilidad consagrada en el artículo 83 - literal a) de la Decisión 344 de la Comunidad Andina. Solicita no tener en cuenta las pretensiones y condenas solicitadas por el accionante en contra de la Nación Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto carecen de apoyo jurídico para que prosperen. Advierte que de los documentos obrantes en el expediente 01-68889 y contentivo de la actuación administrativa, en lo relativo a la solicitud de registro de la marca “VASTEN” para distinguir los productos de la clase 5 de la nomenclatura vigente, solicitada por la Sociedad Laboratorios Farmacol S.A., se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio como oficina nacional competente se ajustó plenamente al trámite legal correspondiente. Que en este caso, el signo “VASTEN”, contrariamente a lo que afirma el accionante, carece de fuerza distintiva por cuanto al efectuar el examen en conjunto de la marca “VASTEN” (solicitada) frente a “BATEN” y “BATEN-BUSSIÉ” registradas bajo certificados 248705 vigente hasta el 26 de marzo de 2002 y 177833 vigente hasta el 31 de julio de 2005 resulta indudable que presentan similitudes gráficas, fonéticas y auditivas, lo que claramente no le otorga a la marca solicitada la distintividad suficiente para cumplir con su función diferenciadora en el mercado. En cuanto a la “Relación de Productos” señala que “La coexistencia de las marcas

en debate generaría confundibilidad entre los consumidores y los conllevaría a error respecto a la adquisición y uso de los productos que distinguen las mismas, en razón a que la marca solicitada “VASTEN” comprende los mismos productos de la clase 5ª que amparan las marcas registradas “BATEN” y “BATEN-BUSSIE”. Si bien dentro de otra actuación administrativa se negó la marca “VASTEN” con fundamento en la marca “FLUVASTEN”, posteriormente cancelada, en el nuevo trámite, que es independiente al anterior, se encontraron nuevamente marcas registradas anteriormente que impiden el registro de “VASTEN”. Conceder el registro con base en los argumentos del demandante en lo que hace a la cancelación, sería violar el ordenamiento andino y el derecho no solo del titular de las marcas previamente registradas sino del consumidor, quienes frente a la coexistencia de las marcas similarmente confundibles, podrían caer en error al escoger los productos de la clase 5 distinguidos con aquellas. 2.- La sociedad propietaria de la marca registrada, tercera interesada en el litigio, LABORATORIOS BUSSIÉ S.A., por medio de apoderado general dio contestación a la demanda, de forma que realiza una comparación entre los signos en conflicto y plantea que siguiendo las reglas que se transcriben en la demanda se puede concluir que definitivamente es extremada su confundibilidad y que la División de Signos Distintivos y el Superintendente Delegado han coincidido acertadamente en negar la convivencia entre las dos expresiones objeto de este cotejo. Que se agudiza la confusión entre las dos expresiones cuando una persona conoce la marca BATEN y ve la marca VASTEN, pues lo primero que imagina es

que existe un error en la B, que se equivocaron de B, y como los medicamentos no tienen ortografía puede pensar que mal que bien es el mismo medicamento y viceversa si conoce VASTEN y ve BATEN, además que la S metida en la mitad de las dos expresiones no genera suficiente distintividad. Observa que al tratarse de marcas farmacéuticas, las marcas que se debaten son aplicadas en un campo en el que el más mínimo riesgo conlleva a la perdida de salud o de la vida de los seres que se involucren en el error. Colocar este nombre a una sustancia antihipertensiva conociéndose ya de la existencia de un producto antimicótico es una irresponsabilidad por parte de quien lo pretende aplicar a otro producto farmacéutico. III.- PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1. La demandante sostiene que no existe posibilidad de confusión entre los signos en conflicto por no haber coincidencia o similitud conceptual entre ellas, pues BATEN está asociada al nombre de la empresa que fabrica el respectivo producto, BATEN – BUSSIE. Por lo tanto dichas marcas pueden coexistir en el mercado, como ocurre con las marcas JOHAN MARIA FARINA y JEAN MARIE FARINA.

2. La entidad demandada retomó sus argumentos defensivos ya reseñados, incluyendo los antecedentes jurisprudenciales aportados en la contestación de la demanda, alusivos a los requisitos para el registro de marcas y a la confundibilidad

de signos marcarios.

3. La sociedad titular de la marca registrada guardó silencio en esta oportunidad procesal.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Sala solicita que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (folio

314).

VI. INTERPRETACION PREJUDICIAL La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de la norma del Acuerdo de Cartagena que se invoca en los cargos y dada en el PROCESO 185-IP-2007, con fecha 3 de febrero

de 2008, concluye:

1. Un signo para que sea registrable como marca debe ser apto para distinguir productos o servicios en el mercado y ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial. Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos.

2. Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual. Dentro de las marcas denominativas se encuentran las denominativas compuestas que son aquellas conformadas por dos o más palabras.

Al comparar marcas denominativas debe realizarse una visión de conjunto, considerando la totalidad de los elementos integrantes y teniendo en cuenta, en el juicio comparativo, la totalidad de las sílabas y letras que conforman los vocablos de las marcas en pugna. En la comparación con una marca denominativa compuesta habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de ella, resaltando, necesariamente, cuál es el elemento más caracterizado del conjunto marcario y que le otorga una distintividad propia al signo por registrarse.

3. No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136, literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

4. El riesgo de confusión o de asociación deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos.

5. El examen de marcas farmacéuticas debe ser riguroso, a fin de evitar que los consumidores incurran en confusión entre diferentes productos, por la similitud existente entre las marcas que los designan, teniendo presente que, de generarse error, éste podría

tener consecuencias graves y hasta fatales en la salud de las personas, por esta razón se recomienda al examinador, aplicar un criterio riguroso.

6. El derecho preferente a solicitar el registro de la marca que se ha cancelado pertenece, en primer lugar, a la persona que ejerció la acción de cancelación. Sin embargo, si el titular de este derecho no lo ejerce en el tiempo y la forma establecidos, el signo cancelado se convierte en res nullius, quedando entonces disponible para quien primero lo solicite.

Este derecho preferente, para quien ejerció la acción de cancelación, no otorga al accionante el derecho al registro automático del signo, sino la prelación, derivada del ejercicio del mismo, pues una vez presentada la solicitud de registro —se entiende durante el lapso que dura el derecho preferente—, ésta deberá ser examinada, es decir, se debe realizar el examen de registrabilidad, verificando que no se encuentre incursa en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en la legislación vigente al momento de presentarse dicha solicitud de registro, esto es, la Decisión que regía al momento en que nace el derecho de preferencia, fruto de la acción de cancelación por no uso de la marca.” VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Examen de los cargos de la demanda 1.1. En el primero se predica la violación de los artículos 165 y 168 porque la solicitud de registro que presentó en uso del derecho preferente que le dio la cancelación del registro de la marca FLUVASTEN le fue negada a la actora por

razones distintas a las expuestas en el expediente administrativo Nº 97-74469, donde el único obstáculo que se encontró para el registro de la marca VASTEN, fue el previo registro sobre la marca FLUVASTEN; por ende, las resoluciones atacadas violan el derecho prevalente y preferente al registro de la marca VASTEN, radicado en cabeza de la actora. El artículo 168, único de los dos arriba citados que encontró pertinente al asunto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dice: “Artículo 168.- La persona que obtenga una resolución favorable tendrá derecho preferente al registro. Dicho derecho podrá invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro de los tres meses siguientes de la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa.” Para resolver esa acusación sirve retomar la conclusión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el alcance de dicho artículo, en el sentido de que ese derecho preferente, para quien ejerció la acción de cancelación, “no otorga al accionante el derecho al registro automático del signo, sino la prelación, derivada del ejercicio del mismo, pues una vez presentada la solicitud de registro —se entiende durante el lapso que dura el derecho preferente—, ésta deberá ser examinada, es decir, se debe realizar el examen de registrabilidad, verificando que no se encuentre incursa en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en la legislación vigente al momento de presentarse dicha solicitud de registro.” Es claro así que la Administración podía negar la nueva solicitud de registro de la marca VASTEN si en su examen de registrabilidad encontraba circunstancias

distintas a las observadas en el trámite de la solicitud inicial, que constituyeran causal de irregistrabilidad de dicha marca. Esa solicitud posterior significa otro trámite, diferente y de ninguna forma continuación del inicial, aunque con el ingrediente de que el peticionario tiene acceso preferente al registro de la marca cancelada, si solicita su registro, o a que ésta no le sea oponible si la solicitud se refiere a otro signo, como es el caso bajo examen. En ese orden, preferencia en el derecho a obtener el registro no significa obtención o acceso automático o directo a dicho registro, pues quien obtenga la cancelación debe presentar la solicitud de registro correspondiente en el término y con el lleno de los requisitos de ley, y su obtención está supeditada al cumplimiento de los requisitos de registrabilidad de un signo como marca. Por lo tanto, si a la actora le fue negada la solicitud de registro de la marca VASTEN para productos de la clase 5ª por ser encontrada confundible con marcas distintas a la cancelada, ello es una situación jurídica que encuadra y encuentra asidero en el ordenamiento marcario comunitario, y resulta acorde con el artículo 168 de la Decisión 486, luego no vulnera este precepto, de allí que el cargo no prospera. 1.2. En el segundo cargo se invoca la violación del artículo 136 de la Decisión 486, bajo el argumento de que la marca VASTEN para distinguir productos de la clase 5ª no produce confusión con las marcas esgrimidas en su favor por la opositora, BATEN y BATEN BUSSIE, previamente registradas para distinguir productos de la misma clase, por no ser conceptualmente similares, ya que según la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la confundibilidad radica en la coincidencia o identidad del significado conceptual de las marcas en conflicto. Significa lo anterior que la actora acepta la semejanza gráfica y fonética, que con la conceptual configuran las tres posibles semejanzas de los signos en sí, es decir, internas a ellos, ya que a las mismas cabe adicionar las semejanzas externas, como son las relativas a los productos o servicios a distinguir con tales signos. Por consiguiente, la Sala centra el análisis del cargo en el argumento central que lo sustenta, pudiéndose decir que precisamente en el aspecto conceptual o ideológico no hay lugar a comparación, por cuanto se trata de palabras o vocablos que no tienen un significado en el lenguaje natural, luego no es posible predicar distintividad ni semejanza en este campo. Ello significa que la comparación que es viable hacer entre las marcas enfrentadas es en los campos gráfico o visual y fonético, en los cuales justamente la actora no aduce ni sustenta distintividad alguna, ni hace referencia a tales aspectos. Sin embargo, es conveniente examinar los signos enfrentados en relación con los mismos, en los cuales la Sala observa que se presenta una semejanza, especialmente en el fonético, que genera riesgo de confusión, más si la comparación se hace atendiendo las reglas generales que ha dejado sentadas el Tribunal de Justicia del Comunidad Andina, esto es, que el análisis debe hacerse bajo una perspectiva global, ya que dichas reglas exigen la visión de conjunto y la de las partes o elementos que componen las marcas enfrentadas a fin de establecer el peso o la incidencia que tienen en ésta, y así establecer si hay

semejanza o no, con la consecuente confundibilidad o distintividad respectivamente, y no de manera aislada; requiriéndose una valoración cuidadosa de los campos que pueden producir confusión, como son el visual, causado por semejanzas ortográficas o gráficas; el auditivo o fonético y, si es del caso, el ideológico o conceptual. Las aludidas reglas de comparación se concretan en las siguientes: - La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas, es decir, sin apreciaciones parciales, ni resquebrajando o mutilando el signo marcario que, en su conjunto, forma una unidad para el ingreso al registro. - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse en cuenta, asimismo, las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. A lo anterior se agrega el rigor que jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido para la comparación de marcas para productos farmacéuticos, reiterada en la advertencia expuesta en la conclusión 5ª de la interpretación prejudicial traída al sub lite, en el sentido de que “El examen de marcas farmacéuticas debe ser riguroso, a fin de evitar que los consumidores incurran en confusión entre diferentes productos, por la similitud existente entre las marcas que los designan, teniendo presente que, de generarse error, éste podría tener consecuencias graves y hasta fatales en la salud de las personas, por esta razón

se recomienda al examinador, aplicar un criterio riguroso.” En este caso el signo VASTEN reproduce íntegramente la segunda de las dos silabas de BATEN y casi toda la primera sílaba, en especial fonéticamente, sin que la letra S que se incluye en la primera sílaba sirva para marcar una diferencia significativa entre ambos conjuntos, de modo que leídas y, con más perceptibilidad, pronunciadas de golpe y sucesivamente presentan más semejanzas que diferencias, así: VASTEN BATEN VASTEN BATEN Pasando al análisis específico del aspecto fonético, en donde el Tribunal ubica el mayor riesgo de confusión por semejanzas de los signos, la jurisprudencia ha delineado las siguientes: - Si las marcas comparadas contienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede asumirse que los signos son semejantes, porque tal orden de distribución de las vocales produce la impresión de que dicha denominación impacta al consumidor. - Si la sílaba tónica de las denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares como por ocupar la misma posición, cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). - Por último, si la sílaba tónica y la sílaba ubicada en primer lugar son iguales, la semejanza es más relevante y si, por el contrario, la sílaba tónica es divergente y la situada en el primer lugar es coincidente, la probabilidad de semejanza será menor. Se observa en este caso que las denominaciones enfrentadas tienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, a saber: BATEN y VASTEN, por ende se

cumple íntegramente la primera regla reseñada para el examen fonético, como quiera que además de tener igual número de vocales, dos en cada caso, todas ellas son idénticas y están en la misma posición. La silaba tónica de cada una es la primera BA y VAS, si ambas se pronuncian como palabras graves, que es lo más probable: BÁTEN – VÁSTEN, de allí que sea coincidente tanto por ser semejante como por ocupar el mismo lugar, pues en ambas es la primera sílaba, luego también se cumple esta regla indicativa de similitud y confundibilidad fonética. Además, esa similitud se reproduce en el campo visual o gráfico por cuanto la escritura de ambas es casi igual, toda vez que tienen casi el mismo número de letras (cinco y seis), distribuidas entre igual número de sílabas ( dos), las cuales, con excepción de la adición de una letra (S), son muy parecidas: BATEN –

VASTEN.

Así las cosas, se da una notoria semejanza, apreciable incluso a simple vista entre BATEN y VASTEN, tanto desde el punto de vista gráfico como fonético, que no desaparece por la letra S, ya que ésta no le introduce a la segunda suficiente distintividad frente a la primera, de suerte que sin necesidad de mayores análisis, se puede establecer que hay riesgo de confusión entre las marcas que conforman, en grado tal que impide la coexistencia en el mercado, más cuando se trata de productos que están estrechamente relacionados por pertenecer a la misma clase. Como atrás se dijo, no hay lugar a considerar el aspecto ideológico o semántico de las marcas, por cuanto están conformadas por expresiones que no tienen un significado conocido en el lenguaje natural o de uso común.

Por lo tanto, la comparación sólo es posible en los campos visual, ortográfico y fonético, cuyo resultado es, entonces, que como conjunto de letras, al ser pronunciadas, los signos BATEN y VASTEN son percibidos por el consumidor de un modo semejante, dado lo similar de su respectiva escritura y sonoridad por efecto de las coincidencias e identidades anotadas, de tal forma que la Sala encuentra que se da un alto grado de riesgo de confusión entre ellas que hace irregistrable la marca VASTEN, por virtud de la causal descrita en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en la medida en que le falta la necesaria distintividad frente a la marca BATEN con relación a los productos de la clase 5ª, pudiendo inducir en error o engaño al consumidor sobre la procedencia, naturaleza u otros aspectos de los productos respectivo sobre todo en tratándose de productos farmacéuticos. 1.3. En cuanto al tercero cargo, violación del artículo 278 ibídem, en concordancia con el artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, se observa que el Tribunal encontró que no es procedente la interpretación de ambos artículos “por no ser pertinentes al caso en controversia” (folio 352), lo cual significa que por sustracción de materia no es posible su violación por el acto administrativo enjuiciado, luego el cargo se desestima por esa razón, es decir, por falta de pertinencia de tales disposiciones con dicho acto administrativo.

2. Conclusión El resultado, entonces, es que las marcas enfrentadas, como conjunto de letras, generan una impresión de semejanza en su escritura y en su fonética que puede

crear confusión en los consumidores de los productos en mención, por lo tanto la marca solicitada no ofrece la distintividad necesaria frente a la otra para coexistir en el mercado de manera pacífica. En consecuencia, la decisión de negar la solicitud de registro de la marca VASTEN para productos de la clase 5ª no viola las normas comunitarias invocadas en la demanda debido a que, según se anotó, se halla conforme con esas disposiciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad LABORATORIOS FARMACOL S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 15389, de 21 de mayo de 2002, 24839, de 31 de julio de 2002 y 30541, de 20 de septiembre de 2002, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia resolvió declarar fundada la oposición presentada por la sociedad Laboratorios Bussié S.A. y, en consecuencia, negó a la actora el registro como marca del signo VASTEN (nominativo), para distinguir productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 9 de julio del año 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO