CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00153-01-2005

RESOLUCION 047 DE 2000 - Expedida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas / RESOLUCION 029 DE 2001 - Expedida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas / RESOLUCION 006 DE 2003 - Expedida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas / CENTRO NACIONAL DE DESPACHO - Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de Energía Eléctrica en el Mercado Mayorista, ASIC / CENTRO NACIONAL DE DESPACHO - Procedencia del recurso de reposición contra sus actos administrativos y no el de apelación porque no tiene superior Como se aprecia en los actos acusados, al consagrar el recurso de reposición contra los actos expedidos por el Centro Nacional de Despacho, lo que están haciendo es tener en cuenta que la Ley, concretamente los parágrafos primeros de los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994, le asignaron a dicho centro una función que es la de administrar el Sistema de Intercambios y Comercialización de Energía Eléctrica en el mercado mayoristaASIC- ; es decir, le atribuyó una competencia, razón por la cual no puede considerarse como una delegación de funciones. De otra parte, cabe resaltar que la regulación de los mencionados parágrafos no consagró que el aludido centro tuviera un superior al cual le debiera sujeción de sus actos para que pudiera hablarse de la existencia de un recurso de apelación, el cual parte del supuesto de que haya un superior.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 047 DE 2000 / RESOLUCION 029 DE

2001 / RESOLUCION 006 DE 2003

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 167 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00153-01

Actor: SANTIAGO LEON GOMEZ Referencia: ACCION DE NULIDAD SANTIAGO LEÓN GÓMEZ, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de los siguientes apartes de las Resoluciones números 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas: 1.- El Parágrafo del artículo 7º de la Resolución 047 de 2000 “ Por la cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de información y liquidación de transacciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista”, el cual prevé: “ Parágrafo. Contra la Segunda Liquidación procede el recurso de reposición ante el ASIC, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y la Ley 143 de 1994.”. 2.- El Artículo 1º de la Resolución 029 de 2000 “ Por la cual se modifica la

Resolución CREG 047 de 2000, que adoptó las normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de informaciones comerciales, en el Mercado de Energía Mayorista”, que consagra: “ ARTICULO 1º . Modifícase el parágrafo del Artículo 7º de la Resolución CREG 047 de 2000, el cual quedará así: Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas por el Administrador del SIC, sólo procederán las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes, en los términos indicados en el Numeral 3 del presente Artículo. Únicamente contra la liquidación contenida en la facturación mensual, expedida por el ASIC, procederá el recurso de reposición ante éste, el cual se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de que pueda acudirse ante la CREG a través de los mecanismos previstos en la Ley 142 y 143 de 1994 de Resolución de Conflictos. El recurso de reposición sólo procederá cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hayan sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual.” 3.- El artículo 8º numeral 5º parágrafo de la Resolución CREG 006 de 2003 “ Por la cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y reporte de información, y liquidación de transacciones comerciales, en

el Mercado de Energía Mayorista.”, reza: “ Artículo 8 (…) 5) Observaciones y Modificaciones a la Segunda Liquidación. Los agentes podrán solicitar modificación de los datos que afecten las liquidaciones que efectúa el ASIC de que trata el numeral 4 del presente artículo y que sea diferente a la información que se relaciona en el numeral 3 del presente artículo y a la información de medidores dentro de los ocho (8) días siguientes a la operación. Para el efecto, el ASIC mantendrá disponible en el medio que se designe, un cronograma con las fechas límites para la presentación de cambios por parte de los agentes. Parágrafo. Contra las liquidaciones diarias efectuadas para el administrador del SIC, sólo procederá las observaciones o solicitudes de modificación por parte de los agentes indicados en el presente artículo (…)”. I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Como hechos relevantes se señalan los siguientes: 1º. El artículo 365 de la Constitución Política consagra que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; que dichos servicios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley pudiendo ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares y que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia. 2.- En desarrollo del precitado artículo el Congreso expidió la Ley 142 de 1994 fijando el régimen jurídico para los servicios públicos domiciliarios entre ellos el de energía eléctrica; y luego la Ley 143 de 1994 que consagra el marco legal para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de

electricidad. Aunque las mencionadas disposiciones definieron el marco jurídico que permite la entrada de agentes privados al sector eléctrico en igualdad de condiciones con los agentes públicos, el Estado se reserva amplias facultades en materia de inspección, vigilancia y control en la prestación de dichos servicios. Estas disposiciones tuvieron origen en el Decreto 700 de 1992 que le otorgó competencias al Gobierno para tomar decisiones sobre construcción de nuevas plantas de generación. 3.- El marco legal contenido en las Leyes 142 y 143 de 1994 establece el funcionamiento y competencia y funciones de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos, las cuales son de carácter técnico, carecen de facultades legislativas y expiden actos administrativos de carácter general y particular los cuales están en un nivel jerárquico inferior a la Constitución, a la Ley y a los decretos del gobierno. 4.- La Corte Constitucional en Sentencia C-1162 de 2000 definió el alcance de la facultad de las Comisiones de regular el servicio público respectivo, contenida en los artículos 69 parágrafo de la Ley 142 de 1994 y 14 numeral 18 de la Ley 142 de 1994 señalando que tal función no implica la asunción de competencias legislativas o reglamentarias 5.- Un caso especial de descentralización en el sector eléctrico es Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. entidad que en virtud del artículo 167 parágrafo 1º de la Ley 142 de 1994 ejerce funciones de Centro Nacional de Despacho y Administrador del ASIC (Sistema de Intercambios Comerciales), dependencia interna ésta que se encarga

de la planeación y coordinación de los recursos del sistema interconectado nacional y de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, en síntesis, le corresponde al Centro Nacional de Despacho de ISA establecer cada hora las necesidades de energía en todo el país y determinar la manera de cubrir esa demanda de acuerdo con la disponibilidad de cada planta de generación y la capacidad de las redes nacionales y regionales. El artículo 1º de la Resolución CREG 024 de 1995, define el Sistema de Intercambios Comerciales (SIC) como el “Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central. El SIC incluye el proceso de liquidación del valor de los intercambios, la preparación y actualización del estado de cuenta de cada generador y comercializador que participa en la bolsa de energía y de los transportadores, y la facturación, pago y recaudo del valor de las transacciones realizadas en la misma bolsa.”. Igualmente la precitada disposición teniendo en cuenta la delegación contenida en el parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, define al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales como la “Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a la Interconexión Eléctrica S.A., “E.S.P.”, encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo: de la liquidación, facturación, cobro y pago

del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales.”. Se colige de lo anterior que el artículo 167, parágrafo 1 de la Ley 142, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 y la Resolución CREG 024 de 1995 delegaron en Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. la función pública de Centro Nacional de Despacho y de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: Las normas superiores quebrantadas por los actos acusados, son los artículos 29 y 150 de la C.P. , 35 del C.C.A., 14. 18; 113; parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y parágrafo ibidem, por lo siguiente: La CREG, a través de los apartes de las normas acusadas eliminó el recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 que procede, a juicio del actor, contra los actos de liquidación y facturación expedidos por el Centro Nacional de Despacho, en calidad de administrador del sistema de intercambios comerciales del mercado mayorista. Igualmente se presenta violación del artículo 113 citado dado que ISA, por una parte, cumple funciones por delegación proveniente del parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 32 de la Ley 143 de 1994; y,

por otra, a través del CND cumple funciones administrativas de planeación y coordinación de los recursos del sistema interconectado nacional, por lo cual está sometida a las normas del C.C.A. Así, al otorgársele a ISA la delegación por parte del Congreso de la República, el recurso de apelación consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 procede contra las liquidaciones y facturaciones que ésta emite, lo que torna en ilegales a los actos acusados que lo eliminaron. El aparte final del artículo demandado de la Resolución CREG 029 de 2001, así como el parágrafo del artículo 8 de la Resolución CREG 006 de violan el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 en cuanto no sólo no contemplan el recurso de apelación sino que crean un condicionamiento para el ejercicio del recurso de reposición al señalar que el mismo procede sólo cuando presentadas por parte del agente las observaciones o solicitudes de modificación a la liquidación diaria, en los plazos previstos en la regulación vigente, las mismas no hubieran sido tenidas en cuenta por el Administrador del SIC en la liquidación soporte de la factura mensual. Los actos acusados al eliminar el recurso de apelación, violan el artículo 29 de la C.P. pues vulneran los principios de contradicción y de la doble instancia ante la CREG que es el organismo idóneo para tal efecto. Los actos acusados al determinar la no procedencia del recurso de apelación violan también el artículo 150 de la C.P. pues la CREG no es competente para crear, modificar o derogar procedimientos administrativos especiales toda vez que esta facultad es indelegable del legislador y sólo a él le compete indicar el

procedimiento administrativo especial que adiciona el C.C.A. La Corte Constitucional en sentencia C709 de 2001 dejó claro que todo procedimiento administrativo debe regularse por la Ley y no por una disposición de jerarquía inferior como una circular, acto administrativo, resolución, etc. Los actos acusados están incursos en la causal de falsa motivación por cuanto no mencionan de manera explícita los motivos de la eliminación del recurso de apelación que procedía contra la CREG de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994. Los actos acusados incurrieron en “ Exceso del regulador al ejercer su competencia”, desconociendo los artículos 14-18 y 69 parágrafo de la Ley 142 de 1994, pues la facultad de regulación se encuentra sometida a normas de rango superior como la Constitución y la Ley, y al haber eliminado el recurso de apelación mencionado se la CREG se extralimitó en ejercicio de su competencia de “regulación “ de los servicio públicos domiciliarios pues las normas expedidas en virtud del ejercicio de la facultad de “regular” siempre están en un nivel jerárquico inferior a la Constitución Política y a las Leyes de la República. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación –Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y GasCREG. a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la

prosperidad de las pretensiones allí reclamadas adujo, en esencia, lo siguiente: El recurso de apelación previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 no procede contra las liquidaciones y facturación que emite el Centro Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, por cuanto éste no sólo no ejerce funciones por delegación, como equivocadamente lo asevera el actor, sino que sus actividades fueron encargadas directamente por Ley; es decir, en este caso no se trata de funciones que hayan sido encargadas a otra entidad y que ésta última las hubiera transferido al Centro Nacional de Despacho mediante acto posterior. El parágrafo 1 del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, previó que “ una vez que se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una sociedad anónima que se encargue de estas funciones”. Pese a que la creación de dicha sociedad fue ordenada por el Decreto 1171 de 1999 aún no se ha culminado el proceso para que ésta asuma las funciones previstas en la Ley para el CND. El Centro Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del mercado mayorista, de conformidad con las Leyes 142 y 143 de 1994 desarrolla varias actividades generales entre ellas la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista. Las funciones que cumple el Centro Nacional de Despacho, en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista, no son funciones públicas; en efecto, el hecho de que los artículos 171 y 34 de las

Leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente, hayan denominado “funciones” a las actividades que encomendó al CND no las convierte per se en funciones públicas. La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, Magistrado Ponente, Dr. Alvaro Tafur Galvis, dejó claro que existen claras diferencias jurídicas entre los conceptos de función pública y de servicio público. En efecto. del texto de dicha providencia se infiere que quien ejerce la función pública ostenta la calidad de servidor público y funge como autoridad, entendida ésta como el ejercicio de potestades inherentes al Estado, v.g., el señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, imponer decisiones unilaterales a los subordinados, como los señalados en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994. En síntesis, el prestador del servicio público, por ese solo hecho, no es servidor público, ni ejerce actos de autoridad. Solamente en aquellos casos en que la Ley atribuye al prestador del servicio prerrogativas o el ejercicio de potestades excepcionales o inherentes al Estado, actúa como autoridad y, por tanto, en ejercicio de función pública. En consecuencia, únicamente en estos casos el prestador del servicio profiere decisiones de la administración, con naturaleza de actos administrativos. La función de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista que las Leyes 142 y 143 de 1994 confiaron al CND no llevan implícito el ejercicio de una potestad o prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma no corresponde a

alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos. Conforme se deduce del artículo 1º de la Resolución CREG 024 de 1995, el Centro Nacional de Despacho es la dependencia encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema interconectado nacional. Igualmente está encargado de dar las instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar las maniobras de las instalaciones con el fin de tener una operación segura, confiable y ceñida al Reglamento de Operación y a todos los acuerdos del Consejo Nacional de Operación. La Ley constituyó al CND en operador de todo el sistema interconectado nacional y en administrador del mercado mayorista y, aún cuando sea una dependencia de ISA, sus funciones son distintas de las que constituyen el objeto social de esta última en el sector eléctrico, esto es la atención de la operación y mantenimiento de la red de su propiedad y a la expansión de la red nacional de interconexión. Por su parte el Mercado Mayorista de conformidad con el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con sujeción al reglamento de operación, de donde se colige que al CND como Administrador de dicho mercado le corresponde administrar, desde el punto de vista comercial, las transacciones que allí se realizan, hora a hora, entre los generadores y los comercializadores de energía y

entre estos últimos. La Resolución CREG-024 de 1995 define al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, como la dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica .S.A E.S.P. encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo, de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en la bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios ComercialesSIC- . Del contenido de la precitada definición se observa que las tareas asignadas al CNP no llevan consigo el ejercicio de una potestad inherente del Estado, ni se encuentran dentro de las prerrogativas o potestades que la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de servicios públicos. El CND a través del ASIC presta un servicio distinto de la actividad de transmisión de energía eléctrica a cargo de ISA, que beneficia exclusivamente a los generadores y a los comercializadores pues les permite a estos definir los derechos y obligaciones que se derivan de las transacciones que realizan en el mercado mayorista y hacer efectivos los mismos. La labor atribuida al ASIC consiste fundamentalmente en determinar quiénes son los acreedores y deudores de la energía vendida por los generadores a través de la bolsa de energía del mercado mayorista y el monto de sus obligaciones, las cuales a su vez constituyen en créditos a favor de quienes vendieron la energía. El hecho de que el ASIC cumpla la labor de definir las acreencias y obligaciones, no

implica que responsabilice por el cumplimiento de las obligaciones que resultan en cabeza de los agentes compradores de la energía transada a través de la bolsa. Por su parte el artículo 1º de la Ley 142 de 1994 al definir su ámbito de aplicación, estableció que dicha Ley no solamente se aplica a los servicios públicos domiciliarios allí definidos, a sus actividades complementarias y a sus prestadores, sino que además también se aplica “ a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”. Como se vio el CND, a través de su distintas dependencias, efectivamente presta su servicios a los generadores, comercializadores y transportadores y que estos servicios son distintos del servicio público domiciliario de energía eléctrica, así como también son distintos de las actividades complementarias de este servicio. Por tanto se concluye que se trata de uno de “los otros servicios” a los que se refiere el artículo 1º de la Ley 142 de 1994 y cuyo ejercicio no implica la asunción de potestades o prerrogativas inherentes al Estado. Ahora, las liquidaciones y facturas que emite el Centro Nacional de Despacho a través del ASIC, no son actos administrativos pues no contienen una manifestación de voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos y por lo tanto no son enjuiciables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; tampoco tienen la naturaleza de factura de servicios públicos, pues su fin no es liquidar y cobrar el consumo de un usuario, ni se emiten en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos. Por lo tanto no proceden contra aquellas facturas los recursos previstos en el artículo 154, para los actos que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.

El objeto de las facturas que emite el ASIC, es liquidar y facturar las ventas y compras de energía que los generadores y comercializadores efectúan mutuamente entre ellos. De conformidad con la Resolución GREC 024 de 1995 que hace parte del Reglamento de Operación establecido por la CREG, las facturas por ser transacciones comerciales realizadas en la Bolsa de Energía, son facturas comerciales. En este orden de ideas al quedar demostrado que las facturas que emite el Centro Nacional de Despacho son facturas comerciales y no actos administrativos, contra ellas no procede recurso alguno, ni siquiera el de reposición, no obstante aunque la Resolución CREG 024 de 1995 señalaba la procedencia de los recursos contra la misma, incluido el de reposición de que trata las normas acusadas, no es posible que un acto jurídico, como este tipo de facturas tenga un doble carácter a saber: por un lado el de factura de comercio y, por la otra la de acto administrativo. Por lo anterior, en estricto derecho debe concluirse que el “recurso de reposición” de que tratan los actos acusados no es un recurso propio de la vía gubernativa, sino el mecanismo que permite glosar las facturas comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho. El cargo de violación de los artículos 29 de la C.P. y 35 del C.C.A. no está llamado a prosperar. En efecto: Como quedó demostrado anteriormente el recurso de apelación previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 no procede contra las facturas comerciales que emite el Centro Nacional de Despacho en su calidad de Administrador del Sistema

de Intercambios Comerciales. Bajo la vigencia de las normas que se acusan en el sub lite el mencionado recurso sigue vigente, luego no es cierto como lo afirma el Actor que haya sido eliminado. Dicho recurso no procede contra la facturación que emite el ASIC, no por disposición de la CREG sino porque este tipo de actos no están incluidos dentro de los actos contra los cuales procede tal recurso según la norma que lo creó. Tampoco está llamado a prosperar el cargo de “Falta de Competencia” de la CREG, que alega el Actor, pues, como se vio, las facturas que emite el ASIC no son actos administrativos y el Centro Nacional de Despacho no ejerce funciones de autoridad administrativa, luego no se puede predicar respecto de los mismos la existencia de vía gubernativa, ni pueden aplicarse las normas del C.C.A. Por tratarse de liquidación de transacciones propias del funcionamiento del mercado mayorista, la CREG puede señalar válidamente el procedimiento para la objeción de tales facturas, de acuerdo con la competencia que le asignó el artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 El cargo de falsa motivación no está llamado a prosperar toda vez que los actos acusados tienen la naturaleza de actos de carácter general y abstracto, por lo cual la CREG no estaba obligada a motivar expresa y detalladamente cada una de las normas contenidas en los ellos. Y el hecho de que los actos acusados no hagan referencia al recurso de apelación que preveía la Resolución CREG 024 de 1995, no quiere decir que mediante aquellos se haya eliminado un recurso de creación legal y menos modificado un procedimiento de la vías gubernativa, pues, como se dijo, ésta no existe en

relación con las facturas que emite el ASIC. Por último, dado que las razones precedentes son también aplicables al cargo de “Exceso del regulado al ejercer su competencia”, éste está llamado a fracasar. III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en concepto rendido En el sub lite solicita denegar las súplicas de la demanda. Adujo, en síntesis: Para determinar si el prestador de un servicio público ejerce funciones públicas no basta con que la Ley le haya encargado la realización de unas determinadas funciones o tareas específicas, sino que se requiere, fundamentalmente, que el ejercicio de tales funciones lleve anexas potestades o prerrogativas inherentes al Estado o propias de las autoridades administrativas, expresamente definidas en la Ley. Como se deduce del auto del 23 de septiembre de 1997, Radicación S-701 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Comisión Reguladora de Energía y GasCREGpuede expedir procedimientos y actos que no estén gobernados por las disposiciones de la administración pública, sino, por el contrario, corresponde a la autonomía que la misma ley les otorga a este tipo de entes para que se dicten sus reglamentos de operación, aplicables no a los usuarios del servicio público sino a los operadores o a quienes desarrollan actividades inherentes a ese servicio público, como son la producción, conducción y distribución. El Centro Nacional de Despacho fue creado por las Leyes 142 y 143 de 1994 (artículos 167 y 32, respectivamente), como una dependencia de ISA; ejerce actividades por expresa disposición de la ley y no por delegación de funciones;

sus funciones no son administrativas y, por lo tanto, sus pronunciamientos no tienen los recursos de vía gubernativa que consagra el C.C.A. Las funciones de dicho centro en su calidad de administrador no son públicas. El parágrafo 1 del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994 prevén que el CND se encarga de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista y, además, le corresponde determinar el valor de los intercambios resultantes de la operación conjunta de los recursos energéticos del sistema interconectado nacional. Dichas funciones no llevan implícito el ejercicio de una potestad o prerrogativa inherente o exclusiva del Estado, y el ejercicio de la misma no corresponde a alguno de los derechos, prerrogativas o privilegios que la Ley 142 de 1994 otorgó a las empresas de los servicios públicos. Aunque el CND es una dependencia de ISA sus actividades son distintas de las que constituyen la actividad principal del objeto social de esta última en el sector eléctrico, esto es, la atención de la operación y mantenimiento de la red de su propiedad y la expansión de la red nacional de interconexión. Además la Ley la constituyó en operador de todo el sistema interconectado nacional y en administrador del mercado mayorista de energía eléctrica. Las liquidaciones y facturaciones que emite el CND como administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC) del mercado mayorista de energía eléctrica, no son actos administrativos, no tienen la naturaleza de factura de servicio público. La factura que emite el CND no tiene cono fin liquidar y cobrar el consumo de un usuario, sino liquidar y registrar las ventas y compras de energía

que los generadores y comercializadores efectúan mutuamente entre ellos; y no se emite en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos, por lo que no proceden contra esta los recursos previstos en el artículo 154. El recurso de reposición al que se refieren las normas demandadas no es propiamente un recurso de la vía gubernativa sino un mecanismo de glosa de las facturas que permite a los interesados objetar aquellas que le emite el CND. Por tratarse de un procedimiento propio del funcionamiento del mercado mayorista, la CREG puede señalar válidamente el procedimiento para la objeción de las facturas de conformidad con la competencia asignada por la Ley 142, artículo 74.1. literal c). Los actos acusados no están incursos en falsa motivación pues por ser actos de carácter general y abstracto la CREG no está obligada a motivar expresamente cada una de las normas contenidas en los mismos. Aunque los actos acusados no hagan expresa referencia al recurso de