CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00209-01-2005

DELEGACION DE FUNCIONES - Del Presidente o las comisiones de regulación de servicios públicos / COMISIONES DE REGULACION - Ejercicio de funciones delegadas por el Presidente Esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviere, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), precisó lo siguiente: “… 2.1. La competencia de la CREG. Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.(...). Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley. En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en

desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. …”. TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Competencia para fijar las tarifas de los gases licuados de petróleo Por su parte, el literal d) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1.994, delegó en la CREG la función de “d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas”. La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández). En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y GasCREGsí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible. GAS COMBUSTIBLE - Aplicación de la Ley 142 de 1994 Frente a la inaplicablidad de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente No. 7291 Consejero Ponente; Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, y ahora se reitera, que a las actividades tales como la distribución y comercialización del gas combustible, sí se les son aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Al afecto dicha Sentencia precisó: “Prescribe la norma en cita: “Artículo 11.(...). El anterior precepto excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a aquella. Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y 14.28 de la Ley 142 de 1994. TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Vigencia de cinco años: excepción por errores en su cálculo / ERRORES DE CALCULO EN TARIFAS DE GASModificación de vigencia de tarifas por error en factores de conversión / TARIFAS DE GAS - Modificación por errores de cálculo antes del vencimiento de su vigencia de cinco años

A juicio del actor el acto acusado adoloce de falsa motivación dado que no se presentaron ni los errores graves de cálculo ni la fuerza mayor o el caso fortuito de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1994; y, por lo tanto, las fórmulas tarifarias establecidas en la Resolución CREG 083 de 1997 podían ser modificadas, de oficio, antes de cinco años, como lo establece la norma. La Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, acusada, modificó el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997 que había fijado las fórmulas tarifarías para determinar los precios del GLP. Según consta en sus considerandos la administración tuvo en cuenta: (...) “Que los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país; Que el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificar las fórmulas tarifarias adoptadas mediante acto administrativo, de oficio o a petición de parte, antes de su vencimiento, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; Que una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de

conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP)”; Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió un error en los factores de conversión establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 para calcular el precio del GLP al usuario final al no corresponder a la composición del GLP que se vende en el país, toda vez que la que se tuvo en cuenta en dicho acto corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro cuya densidad relativa es de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón, cuando, el producido por ECOPETROL contiene valores superiores, producto de otros componentes adicionales al gas propano puro como son los butanos, butilenos y pentanos más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón, lo cual se traduce en un menor número de galones por unidad de peso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00209-01

Actor: EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARA

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: ACCION DE NULIDAD

EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARÍA, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Que es nula la Resolución CREG 010 del 20 de febrero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo, (GLP)”. 2ª. Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la Contraloría General de la República adelantar los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios de turno de esa época que tomaron esta medida para que respondan con sus propios bienes, y de conformidad con los artículos 77 y 78 del C.C.A., en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política. I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Como hechos relevantes se señalan los siguientes: 1º. El Gas Licuado del Petróleo, GLP, comúnmente llamado gas propano, es una industria cuya actividad principal es la distribución de dicho producto en cilindros portátiles, en áreas rurales y a familias de escasos recursos. Es utilizado como energético para cocción de alimentos y en pequeñas industrias ( restaurantes, panaderías etc). 2.- El GLP es una mezcla de gases propano, butano y butilenos, cuya composición porcentual varía de país a país y de región a región, dependiendo del origen de la producción y del proceso de la refinería. Puede obtenerse de la refinación del

petróleo o gas natural. Una vez tratado en la refinería por parte de ECOPETROL (Gran Comercializador) y puesto en condiciones de calidad, se transporta a través de poliductos y se entrega a los Almacenadores y estos a su vez a los distribuidores minoristas quienes lo envasan en cilindros portátiles para luego ser entregados al consumidor final. 3.- Ecopetrol vende el GLP a los almacenadores por volumen (galones) y se paga por volumen, pero al momento de la venta al usuario final se hace por libras, lo cual distorsiona la capacidad en los cilindros portátiles donde se envasa. 4.- El sistema de precios del GLP es regulado en los sitios donde Ecopetrol entrega el producto y en el resto de poblaciones es de libertad vigilada, esto es que adicional al precio máximo regulado, los Distribuidores pueden cobrar el costo del transporte entre el sitio de recibo del gas y la localidad correspondiente. 5.- Conforme a la Ley 1ª de 1984 estaba radicada en el Ministro de Minas y Energía la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esa industria, entre ellas el margen de comercialización de los distribuidores de GLP, dentro del cual se encontraba el “rendimiento” producido por propiedades físico químicas del mismo. Dicha potestad continuó radicada en el Ministro de Minas y Energía hasta la expedición del Decreto Ley 1141 de 29 de junio de 1999, de donde se colige que la Comisión Reguladora de Energía y Gas que desde 1996 venía fijando los precios del GLP no tenía esa competencia. Refuerza lo anterior el hecho de que las derogatorias expresas de la Ley 142 de 1994 ( artículo 186) no se refieren al artículo 6 del Decreto Ley 2119 de 1992 que le

otorgaba al Ministro de Minas y Energía la facultad para fijar los precios de venta del GLP. 6.- Según la Comisión Reguladora de Energía y Gas es el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 el que la faculta para establecer fórmulas tarifarias con una duración de cinco años; empero en el lapso de 1996 a 2001 y como antecedentes regulatorios del acto acusado, ha dictado más de 10 Resoluciones motu proprio, sin haber cumplido el procedimiento señalado en los artículos 124 a 127 ibídem (Resoluciones 073 de 10 de septiembre de 1996, 117 de 28 de noviembre de 1996, 11 de 26 de noviembre de 1996, 083 de 1997, 035 de 1998, entre otras) . Las citadas Resoluciones determinan los márgenes de comercialización de la cadena formada por el Gran Comerciante (Ecopetrol); los Distribuidores Mayoristas que son los que tienen la planta de almacenamiento y los Distribuidores minoristas de GLP que lo transportan desde la planta de almacenamiento hasta la planta de llenado para envasar en cilindros portátiles y distribuir en todo el territorio nacional. En cuanto a estos últimos señalan dichas Resoluciones que los ingresos provienen, por una parte, del margen en sí mismo cuantificado expresamente en las resoluciones tarifarias e indexado con el IPC; y, por otra, en el “rendimiento” del GLP, entendido éste como margen proveniente de propiedades fisico químicas del GLP, cuyas constantes de equivalencia de peso y volumen dependen de la composición propia del mismo en cada uno de los sitios donde se procesa.

El acto acusado no sólo no consideró adecuadamente el “rendimiento”, ( lo que genera constantes medidas erróneas sobre peso, volumen y densidad), sino que lo hizo sin el consentimiento de los mencionados distribuidores y sin cumplir el procedimiento establecido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994. 7. - Los bajos márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP se deben a una gran cantidad de factores endógenos y exógenos que no se han tenido en cuenta, entre los que se encuentran, por ejemplo, el hecho de que el ingreso del único Gran Comercializador (ECOPETROL) se encuentre inadecuadamente internacionalizado en dólares, (dado que el GLP no se importa ni exporta), mientras que el margen de los distribuidores colombianos se encuentra fijado en pesos y referenciado al I.P.C.; los hurtos constantes a los vehículos de distribución de los dineros recaudados por las ventas de los cilindros; la mala calidad del producto; los sobrecostos de las empresas para dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994; la entrada del gas natural; la problemática de los cilindros; la restricción por parte de las autoridades regionales a la circulación de los vehículos que transportan el GLP cada vez que se anuncia un paro, etc. Tanto la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas – AGREMIGAScomo ECOPETROL, una vez expedida la Resolución acusada solicitaron, en sendas comunicaciones a la CREG, la suspensión temporal de su aplicación y manifestaron las razones técnicas y económicas de inconveniencia, lo cual afectaría a toda la cadena, pues al cerrarse los canales de distribución, se

verían también afectados los productores, transportadores, comercializadores mayoristas y los usuarios, entre las cuales se resaltan: la disminución del ingreso real y del margen de los minoristas en un 30% en promedio debido al cambio de la densidad para efectos del cálculo del precio de venta al público en cilindros lo cual acarrea la pérdida de la viabilidad económica de las empresas (distribuidores minoristas); y, el perjuicio a los distribuidores de Cartagena y Apiay por cuanto la densidad del producto es mucho menor que la del GLP de Barrancabermeja y menor aún que el índice adoptado por la CREG en la Resolución acusada. A pesar de lo anterior y de las solicitudes de revocatoria directa presentadas contra el acto acusado, la CREG no cambió la decisión en él adoptada, lo que representa un atentado contra la libertad de empresa y sana competencia, al modificarse de un momento a otro las reglas del juego, pues se les obligó a variar su estructura tarifaria no obstante los procedimientos establecidos en la Ley. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Violación de la Constitución Política. Se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 113, 150, por lo siguiente: El acto acusado desfigura el sentido y los alcances del Estado Social de derecho, dado que es una imposición de la administración, unilateral e inconsulta, lo que, además, viola el principio participativo. (artículos 1º, y 4º ). Con la decisión adoptada no se cumple la función de proteger los bienes y demás

derechos de las personas residentes en el país y no se acata el principio de igualdad. ( artículos 2º y 13). Se desconoce la libertad de empresa y sana competencia, al modificar, en forma unilateral, las condiciones de actividad y funcionamiento de los Distribuidores minorístas de GLP, en perjuicio de competir, en condiciones iguales, y sobrevivir en el mercado ( artículo 338). El acto acusado viola el debido proceso, al haber sido expedido por autoridad incompetente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 401 de 1997; sin tener en cuenta el principio de legalidad ni las normas vigentes al momento de su expedición; sin observar la plenitud de las formas propias de cada juicio y sin aportarse prueba alguna ni llevarse cabo un procedimiento administrativo. La administración ha debido dar oportunidad a los afectados de conocer los motivos y razones en que se basaba para buscar modificaciones decisivas en la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del GLP. Esa tarifa según la Ley, fijada en la Resolución No. CREG -083 de 1997, debía haber regido por cinco (5) años, es decir que su vencimiento debía producirse el 1º de marzo de 2003, pero la Resolución acusada la modificó en febrero de 2001, sin justificación ni anuncio, pese a que la Ley 142 de 1994 sólo faculta a las Comisiones reguladores de servicios públicos domiciliarios para modificar las fórmulas tarifarias antes de su vencimiento, en caso de que sea evidente que se han cometido errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios; errores que deben ser demostrados previo un proceso en el que los

interesados tomen parte, conozcan y puedan controvertir las pruebas y mucho más teniendo en cuenta que en más de una oportunidad anterior, los expertos de la CREG habían considerado tal fórmula tarifaria como acertada y de un momento a otro ya todos los actos anteriores adolecían de error calificado de grave. Se violan los artículos 113 y 150 de la Constitución Política, toda vez que la CREG con la expedición de la Resolución acusada ha pretendido sustituir al Congreso en la labor de legislar. 2º. Violación de la Ley por falta de competencia de la demandada para regular el tema del GLP . En ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 83 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República, el 1º de enero de 1996, rindió dictamen en relación con la “Naturaleza del servicio de distribución de Gas Licuado GLP” y las “Competencias para la regulación, control, vigilancia y sanciones del servicio de Distribución de Gas Líquido”, y precisó que dicha Ley se aplica a las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de gas combustible, es decir al GLP y que la distribución mediante el uso de cilindros y tanques estacionarios es un servicio público. De conformidad con lo anterior, la CREG expidió normas regulatorias del GLP ( Resoluciones 074 del 10 de septiembre de 1996, 8-0505 del 17 de marzo de 1997) pero ellas no contemplaron el tema de márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP. El artículo 11 de la Ley 401 de 1997 señala, por una parte, que con el propósito de

asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física ( tubería, gasoductos, no cilindros) a todos los usuarios del territorio nacional (tuberíagasoducto), las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994; y , por otra, que las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados (dentro de los cuales está el GLP) no estarían sujetas a dicha ley sino que continuarían reguladas por normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que lo complementen, adicionen o reformen. Pese a lo anterior la CREG continuó sosteniendo que las actividades del GLP son un servicio público domiciliario, asumiendo competencias que no le han sido conferidas legalmente. El artículo 11 de la Ley 401 de 1997 no tenía propósito diferente a ser una norma aclaratoria o interpretativa en lo atinente al régimen aplicable al gas, es decir que con la expedición de dicha Ley el legislador no pretendió cambiar la legislación vigente, precisión que se logró no tanto a través del texto mismo del artículo mencionado, sino de la ponencia sustitutiva presentada ante la Cámara de Representantes, según la cual la inclusión de dicho artículo buscaba ratificar que las actividades de producción, procesamiento y comercialización de combustible en el mercado mayorista no estén sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, que dichas actividades y su control se siguieran rigiendo por una normativa especial.

El citado artículo 11 ha de interpretarse en el sentido de que él quiso aclarar que el servicio público domiciliario fuera sólo aquel que se transportara por “red física” y no el de los cilindros portátiles de GLP y que, en consecuencia, tal actividad no estaba regida por la Ley 142 de 1994, sino por la normativa especial hasta ese entonces aplicable. Por lo tanto, una vez expedida la citada Ley, la CREG no tenía competencia para emitir actos administrativos relacionados con la distribución de GLP, y, por ende, la Resolución acusada es nula de pleno derecho. Refuerza lo anterior, por una parte, la comunicación del Gobierno Nacional del 3 de agosto de 2000 a través de la cual se devolvió, por razones de inconstitucionalidad, el Proyecto de Ley No. 038 de 1998 Cámara, acumulado con el 065 de 1998 y 081 de 1998 Cámara-234/00 Senado por el cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, según la cual las actividades del GLP no hacen parte de los servicios públicos domiciliarios, luego no le son aplicables las normas de la citada ley; y, por otra, el concepto de la DIAN del 12 de abril de 2000, en el cual las almacenadoras de GLP no son empresas de servicios públicos domiciliarios, por no encuadrarse en la definición del numeral 14.21 de la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, no están exentas de impuestos. 3 . Violación de la Ley. No obstante lo expuesto, y admitiendo en gracia de discusión que a las actividades del GLP les fuera aplicable la Ley 142 de 1994, la

CREG con la expedición del acto acusado violó los artículos 126 y 127 que establecen, respectivamente, la vigencia de las fórmulas tarifarias y el inicio de la actuación administrativa para fijar las nuevas tarifas. En efecto: De conformidad con el artículo 126, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco (5) años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual, y que excepcionalmente pueden modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del mencionado plazo cuando sea evidente que se cometieron errores graves en su cálculo, que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan gravemente la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones de las tarifas previstas. En el sub lite no ha habido acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificar o prorrogar las tarifas antes del término del vencimiento de los 5 años y tampoco han tenido ocurrencia las circunstancias excepcionales que consagra la Ley para modificarlas antes del mencionado tiempo, pues las constantes fijadas por los expertos de la CREG que venían desde la Resolución CREG de 1996 fueron reiteradas en resoluciones posteriores ( Resolución CREG 093 de 1997) y, además no se presentó ni el caso fortuito ni la fuerza mayor, luego la CREG no podía modificar las tarifas antes del vencimiento señalado, como lo hizo en el acto acusado. Tampoco la CREG dió cumplimiento al procedimiento administrativo señalado en

el artículo 127 ibidem que establece que antes de 12 meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la Comisión debe poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente y luego se aplicará lo dispuesto en el artículo 124 íbidem; pues la fecha de los 12 meses empezaría a contarse el 1º de marzo de 2002 y al 23 de mayo de 2003 no han sido modificadas las formulas tarifarias del GLP. El artículo 124 mencionado remite a las normas consagradas en el C.C.A., (artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74) , lo cual no se cumplió en el sub lite pues no se citó ni comunicó a los distribuidores de GLP a o terceros interesados para que se hicieran parte e hicieran valer sus derechos durante la actuación administrativa, ni se conocen las pruebas que se decretaron si es que ello ocurrió, y, en cambio sí se adoptaron decisiones administrativas sin haber dado a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones ni para interponer recursos, ni se indicó que recursos eran procedentes, por tratase, según la misma CREG de actos de carácter general. De esgrimirse que las normas aplicables al sub lite fueran las consagradas en los artículos 106 a 114 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, relativos a la expedición de actos administrativos unilaterales originados en el cumplimiento de esa ley y que no hayan sido objeto de disposiciones especiales, dichos procedimientos tampoco se llevaron a cabo.

4º). Falsa motivación y falta de motivación adecuada. Como consta en el acto acusado la CREG, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1997, modificó de oficio las tarifas consagradas en el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997, aduciendo errores en los factores de conversión allí establecidos para calcular el precio de GLP al usuario final y con el fin de que dichos factores reflejaran la composición del GLP que se distribuye en el país y así proteger los intereses de los usuarios del producto. Dicho argumento no es cierto, pues la CREG desde 1995 era consciente de las propiedades y composición del GLP en cada campo de explotación y de refinanciación en cada caso concreto, lo que impedía que se utilizaran constantes que predijeran como iba a reaccionar el GLP y, además, porque la composición del GLP y sus propiedades siempre fueron consideradas como “ingreso por rendimiento de los distribuidores de GLP”, como consta en la comunicación oficial y pública de la CREG de 1995 que se aportó al expediente. Prueba de ello también son las constantes utilizadas en la Resoluciones de la CREG 111 de 1996 y 083 de 1997, por propia iniciativa de la misma entidad. En ese orden de ideas los motivos expuestos en el acto acusado no tienen el carácter jurídico de “error grave” que la administración les dio. Además la CREG no podía sacar de la vida jurídica la Resolución 083 de 1997 expidiendo el acto acusado, pues lo procedente era demandar aquel en acción de lesividad.

Además, el acto acusado no tuvo una motivación adecuada, en los términos en que lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues no es seria, adecuada, suficiente e íntimamente relacionada con la decisión adoptada. 5º) Desconocimiento de una situación jurídica particular. El acto acusado revocó directamente un acto administrativo que reconocía el derecho adquirido de aplicar una determinada fórmula tarifaria, sin el consentimiento expreso y escrito de sus titulares. En efecto, el reconocimiento del derecho determinado a un margen de comercialización no puede modificarse unilateralmente por cuanto el mismo era el fundamento de su actividad comercial y así había sido reconocido y aceptado tanto por la administración como por los distribuidores minoristas del GLP. 6º.) Posición de la Corte Constitucional frente a la competencia de la CREG para regular. De conformidad con la sentencia C 1162/2000 del 6 de septiembre de 2000, Expediente D-2863, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández, la Corte Constitucional dejó claro que la Comisiones no podrán legislar, ni reglamentar, ni fijar políticas y menos llenar vacíos del legislador, pues sus funciones son netamente policivas. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación –Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG. a través de apoderado, contestó la demanda y para

oponerse a la prosperidad de las pretensiones allí reclamadas adujo, en esencia, lo siguiente: El cargo de violación de la Constitución Política, no está llamado a prosperar por que la actuación de la administración se ajusta a las premisas de legalidad, democracia y participación ciudadana y expresa en su más alto sentido el valor de la justicia, aplicada a los ámbitos político, económico y social como se demostrará al analizar los cargos de violación de la Ley. La CREG no ha elegido a determinados sectores para favorecerlos o discriminarlos, sino simplemente ha fijado normas de carácter general, cuya aplicación concreta queda librada a las reglas de competencia, libre concurrencia y mercado, características de la gestion de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con la Constitución y la Ley. El acto acusado no vulnera el artículo 334 de la Constitución Política, en materia de libertad de empresa y “sana competencia”, entre otras, porque no es el artículo 334 sino el 333 el que la consagra y, además, por tratarse de un derecho económico no es un derecho absoluto, sino sujeto a restricciones por razones de interés general. Además en concordancia con el artículo 335 ibidem es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, y para tal efecto debe regularlos y ejercer control y vigilancia sobre los mismos. No hay violación del artículo 58 de la Constitución Política que consagra los derechos adquiridos, pues el acto acusado que modificó las fórmulas tarifarias lo hizo con arreglo a la Ley 142 de 1994. En efecto, el derecho adquirido a que la

fórmula tarifaria se mantuviera por el término legal de cinco años tiene una excepción consagrada en la misma ley (artículo 126) que obliga a su anticipada modificación o corrección cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa. El cargo de violación de la Ley 142 de 1994, tampoco está llamado a prosperar, por lo siguiente: La modificación de la