CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00273-01-2009

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Cancelación por no uso / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Obligación: El de apelación debe interponerse como subsidiario del de reposición / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Probada por no haber sido interpuesto el recurso de apelación / FALLO INHIBITORIO [E]n el artículo 2º de la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001, que canceló por no uso el certificado de registro de la marca TONY ROMA’S, expresamente se advirtió al demandante que “…contra ella procede el recurso de reposición ante la Jefe de la División de Signos Distintivos y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución”. Pese a la anterior advertencia el actor interpuso contra la Resolución 22867 únicamente el recurso de reposición, cuando lo que debió hacer fue interponer directamente tal recurso ante la Jefe de la División de Signos Distintivos y subsidiariamente el de apelación para ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, razón por la cual se entiende incumplida su obligación de agotar la vía gubernativa en la forma como lo prevén las normas arriba transcritas. En consecuencia, al no haber interpuesto el demandante el recurso de apelación, el cual es de carácter obligatorio, […] Al encontrar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa la Sala deberá inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, no

sin antes precisar que bien hizo el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando mediante la Resolución 8805 del 31 de marzo del 2003 inadmitió por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, pues es evidente que lo que pretendió el demandante fue subsanar su omisión consistente en no haber interpuesto contra la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 el recurso de apelación, el cual, como ya se dijo, es obligatorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo del dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00273-01

Actor: SIMON VIGODA MILLER Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA COMERCIO Procede la Sección Primera de esta Corporación a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por SIMÓN VIGODA MILLER en ejercicio de

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 22867 del 17 de julio del 2001, mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio canceló al actor, por no uso, el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMÁS, clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza. - Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, por medio de la cual confirmó la resolución identificada en el numeral anterior al resolver el recurso de reposición. - Resolución 8805 del 31 de marzo del 2003, por la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio inadmitió por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, en cuanto la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 se encontraba en firme al haber sido resuelto el recurso de reposición y no haberse interpuesto contra ella el recurso de apelación y no ser viable interponer recurso contra un acto que resuelve otro recurso. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1º. El señor SIMÓN VIGODA MILLER solicitó el registro de la marca TONY ROMA’S para distinguir servicios de la clase 42, solicitud que fue tramitada bajo el

expediente 92-196985. 2º. Surtido el trámite legal al actor le fue concedido el certificado de registro 121303 de la marca TONY ROMA’S, clase 42, vigente hasta el 9 de febrero del 2003. 3º. El 24 de marzo de 1998 ROMA SYSTEMS, INC. formuló demanda de cancelación por no uso contra el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMA’S. 4º. El 30 de noviembre de 1998, por Resolución 20072 la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó la cancelación por no uso del certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMA’S, decisión cuya revocatoria directa solicitó el actor. 5º. La petición de revocatoria directa fue resuelta por Resolución 420 del 26 de enero del 2000, la cual revocó la Resolución 20072 y ordenó el traslado al actor para responder la demanda de cancelación por no uso formulada contra el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMA’S. 6º. El demandante respondió la demanda y presentó las pruebas tendientes a probar el uso de la marca TONY ROMÁS. 7º. Por Resolución 15390 del 30 de abril del 2001 el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial canceló por no uso el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMA’S. 8º. Contra la Resolución 15390 ROMA SYSTEMS, INC. interpuso recurso de reposición, por considerar que el Superintendente Delegado carecía de competencia funcional para cancelar por no uso el certificado de registro 121303,

ya que tal competencia era de la Jefe de la División de Signos Distintivos. 9º. Por su parte, el actor también interpuso recurso de reposición contra la Resolución 15390 y adujo que sí se probó el uso de la marca TONY ROMA’S. 10º. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial mediante Resolución 22744 del 16 de julio del 2001 revocó la Resolución 15390 y ordenó el envío del expediente a la Jefe de la División de Signos Distintivos. 11º. La Jefe de la División de Signos Distintivos por Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 canceló por no uso el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMA’S. 12º. Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición, la cual fue confirmada mediante la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001.

13. El 25 de enero del 2002 el actor interpuso recurso de apelación contra la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, el cual fue inadmitido por improcedente mediante la Resolución 8805 del 31 de marzo del 2003, en cuanto la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 se encontraba en firme al haber sido resuelto el recurso de reposición y no haberse interpuesto contra ella el recurso de apelación y no ser viable interponer recurso contra un acto que resuelve otro recurso.

Para demostrar el debido agotamiento de la vía gubernativa, expone los siguientes hechos: 1º. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial conoció de fondo la

acción de cancelación por no uso y la resolvió con carácter definitivo mediante la Resolución 15390 del 30 de abril del 2001. 2º. Es cierto que la anterior resolución fue revocada por el propio Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial por “falta de competencia funcional”, pero también lo es que en la Resolución que revoca, esto es, en la 22744 del 16 de junio del 2001, le ordenó a su inferior, es decir, a la Jefe de la División de Signos Distintivos, que dictara la resolución de cancelación por no uso. 3º. La Jefe de la División de Signos Distintivos en virtud de la orden dictada en la Resolución 22744, mediante Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 reprodujo la Resolución 15390. 4º. Ejecutoriada la Resolución 22867 quedó agotada la vía gubernativa, por cuanto ya el superior había conocido de fondo del proceso de cancelación por no uso de la marca y había dictada una resolución idéntica, repite, la Resolución 15390 del 30 de abril del 2001. 5º. Advierte que no obstante lo anterior, dentro del término de ejecutoria de la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 el demandante interpuso contra la misma el recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001. 6º. Anota que dentro del término de ejecutoria de la Resolución 42415 del 20 de diciembre del 2001 el actor interpuso contra la misma el recurso de apelación, el cual fue inadmitido por improcedente mediante la Resolución 8805 del 31 de

marzo del 2003 por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 7º. Considera que tal recurso de apelación no podía ser legalmente inadmitido, por cuanto, por primera vez, en forma independiente a lo ordenado por su superior (Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial) el Jefe de la División de Signos Distintivos profirió su propio pronunciamiento en la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, en la cual hay punto nuevos no tratados ni en la Resolución 22867 del Jefe de la División de Signos Distintivos ni en la 15390 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 8º. En consecuencia, considera que contra la Resolución 22867 no cabía recurso de apelación, por ser idéntica a la Resolución 15390, pero que contra la Resolución 42515 sí cabía el recurso de apelación, por cuanto en ella se pronunció el inferior por primera vez, de manera independiente, respecto de la decisión del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 9º. Sostiene que aún considerándose que en la Resolución 42515 no existen puntos nuevos, de todas maneras la vía gubernativa quedó agotada con la misma, por cuanto el superior ya se había pronunciado mediante la Resolución 15390 del 30 de abril del 2001. 10º. Señala que el artículo 50 del C.C.A. preceptúa “Por regla general…”, lo que, según su parecer, significa que por vía de excepción pueden no interponerse los recursos de reposición y/o apelación, cuando el superior ya ha conocido de fondo, como en este caso, donde el Superintendente Delegado conoció del asunto

mediante la Resolución 15390.

11. Se refiere a que el artículo 135 del C.C.A. exige que para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento debe agotarse previamente la vía gubernativa, lo cual puede darse mediante acto expreso o mediante acto presunto por silencio negativo.

12. Dice que en el presente caso tanto el inferior como el superior se pronunciaron mediante acto expreso, esto es, mediante las Resoluciones 15390 y 42515, independientemente de que la del superior tenga una fecha anterior. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

El actor considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 165 y 168 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, por cuanto de conformidad con la citada normativa corresponde al titular probar el uso de la marca en uno de los países miembros de la Comunidad Andina durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que inicie la acción de cancelación. Menciona que para evitar la cancelación por no uso la prueba debe reunir las siguientes condiciones: a. Forma. En cuanto a la forma debe probarse el uso de la marca en el mercado, en la forma en que se encuentre registrada, lo cual excluye la intención de uso de la marca. b. Persona. El uso debe acreditarse por parte de su titular o de una persona autorizada por éste; en consecuencia, debe acreditarse el vínculo jurídico entre el titular y la persona que está usando la marca. c. Territorio. El uso debe producirse en uno o varios países miembros del Pacto Andino. d. Temporalidad. El uso debe acreditarse en un período anterior a los tres años del

inicio de la acción de cancelación. Sostiene que el señor SIMON VIGODA MILLER presentó pruebas que demuestran el uso de la marca TONY ROMA’S en Colombia en la forma en que se encuentra registrada, dentro de los tres años anteriores a la fecha de la presentación de la demanda de cancelación por no uso; que dichas pruebas fueron rechazadas tanto por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial como por la Jefe de la División de Signos Distintivos, bajo el argumento de no existir uso de la marca por parte de su titular. Resalta que de acuerdo con la legislación comunitaria, el uso debe probarse por el titular de la marca, el licenciatario de la misma o persona autorizada; y que teniendo en cuenta que en este caso la marca TONY ROMA’S se encuentra registrada a nombre de una persona natural, SIMÓN VIGODA MILLER, la autorización de uso se presume por el simple hecho de que al contestar la demanda de cancelación por no uso presentó como prueba el uso efectuado por GOOD FOODS S.A. d.- Las razones de la defensa 1.- La NACIÓN-SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO señala que la expedición de los actos acusados no violó norma legal o comunitaria alguna, pues se ajusta a la normativa supranacional contenida en los artículos 165 a 168 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que tratan sobre la cancelación del registro de una marca por no uso, además de que garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Anota que la Decisión 486 es aplicable válida y legalmente al asunto que se debate y que la cancelación de la marca TONY ROMA’S, que distingue servicios

de la clase 42, se adoptó previa la comprobación de su no uso durante el período comprendido entre el 24 de marzo de 1995 y el 24 de marzo de 1998, fecha esta última de la presentación de la demanda de cancelación. Pone de presente que el servicio de restaurante y similares, comprendidos en la clase 42, normalmente se presta en un establecimiento de comercio, en donde, como en este caso, se expenden diferentes productos con multiplicidad de marcas que, en su conjunto y sumada la atención y el complemento con otras actividades, como la preparación de platos, trae como resultado, precisamente, el servicio prestado. Sostiene que una marca de servicios de restaurante y similares normalmente coincide con el nombre del establecimiento en donde se prestan los mismos (enseña comercial) y por ende, el hecho de que el establecimiento esté abierto al público y se desarrollen en él actividades directamente relacionadas con los servicios distinguidos con la marca implica que ésta se está usando. Dice que al analizar las pruebas aportadas por el actor se concluye que la marca TONY ROMA’S (nominativa) para distinguir servicios de restaurante, bar, cafeterías, loncherías, tabernas, salsamentarias, bares, discotecas, grilles, asaderos, fritanguerías y globalmente lo que tenga que ver con el expendio de comidas y licores no fue usada por su titular dentro de los tres años anteriores a la solicitud de cancelación de la marca. Menciona que aparece claro que Good Foods S.A. e Inalpac Ltda. y no el señor SIMÓN VIGODA MILLER tienen como objeto social la prestación de servicios de restaurante y similares y que para tal efecto cuentan con un establecimiento de

comercio al que denominan TONY ROMA’S, es decir, que son las mencionadas sociedades y no el demandante las que han usado la marca en cuestión, pese a que el artículo 165 de la Decisión 486 señala que el uso de la marca debe ser realizado por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello. Agrega que el artículo 162 ibídem establece la obligación de registrar ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca y que la falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros, la cual, además, debe constar por escrito. Afirma que dentro del término previsto en la actuación administrativa el demandante no aportó documento alguno debidamente inscrito en el que haya autorizado a las sociedades antes identificada para usar la marca TONY ROMÁS y, por tanto, concluye que su uso no fue el adecuado, en cuanto no fue realizado de conformidad con lo ordenado en el artículo 165 de la Decisión 486.

Excepción: Propone la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto contra la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 el actor interpuso únicamente el recurso de reposición, no obstante que a la luz de los artículos 51 y 63 del C.C.A. el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho implica el previo agotamiento de la vía gubernativa. 2.- ROMA SYSTEMS INC. tercera directa interesada en las resultas del proceso en razón a que fue quien propuso la demanda de cancelación por no uso de la marca TONY ROMA’S, clase 42, al contestar la demanda propuso las siguientes

excepciones: a. Inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa. b. Inepta demanda por solicitarse la nulidad de un acto administrativo inexistente. c. Inepta demanda por existir transacción entre el señor SIMÓN VIGODA MILLER y ROMA SYSTEMS, INC., que hizo tránsito a cosa juzgada. Solicita que se declare que la marca TONY ROMA’S, de propiedad de ROMA SYSTEMS, INC., es una marca notoriamente conocida; y que se ordene expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial. Por último, sostiene que no fue probado el uso de la marca por parte del señor SIMÓN VIGODA MILLER. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 28 de junio del 2004 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente. Por auto visible a folio 421 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de las partes y de la tercera directa interesada en las resultas del proceso. Mediante proveído del 28 de abril del 2006 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual dio respuesta a la referida solicitud mediante providencia del 18 de febrero del 2009.

II.- INTERPRETACION PREJUDICIAL

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes al proceso, concluyó: “PRIMERO: Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de cancelación de la marca ha sido derogada y reemplaza por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que s exigen para la cancelación por no uso de la marca, Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento. “SEGUNDO: Los artículos 108 a 111 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establecen las características, los presupuestos procesales y probatorios de la figura de la cancelación por no uso de la marca, de conformidad con lo expresado en 1ª presente interpretación prejudicial. “La licencia de la marca, se encuentra regulada en el artículo 117 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El instrumento que plasma la licencia es el contrato de licencia, por el cual el licenciante, cede el derecho de uso de su marca a otra persona denominada licenciatario; este último se obliga al pago de una remuneración denominada regalía. El licenciante conserva la titularidad sobre la marca. “El contrato de licencia deberá plasmarse por escrito y registrarse en la Oficina Nacional del País Miembro, de conformidad con lo establecido en el artículo 115

de la Decisión 344. Si no se cumple con estos requisitos, la licencia no surtirá efectos. “La Oficina Nacional Competente analizará la solicitud de registro de la licencia y deberá determinar, en primer lugar, si el contrato no contiene cláusulas restrictivas del comercio o contrarias a la normativa comunitaria andina y, en segundo lugar, si la marca licenciada no es susceptible de generar riesgo de confusión en el público consumidor. “En el trámite de cancelación por no uso de una marca licenciada, el titular de la misma deberá probar el uso real y efectivo de dicha marca por parte del licenciatario; pero además de lo anterior, deberá anexar prueba del registro del contrato de licencia respectivo”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó de oficio los artículos 108, 109, 110, 111 y 117 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por ser ésta la vigente para la fecha de la solicitud de cancelación por no uso de la marca TONY ROMA’S, al igual que interpretó de oficio la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Sin embargo, antes de adentrarse en el estudio de la citada normativa debe la Sala pronunciarse sobre la excepción denominada inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues de prosperar tal excepción deberá declararse inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo. Los actos objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho son las Resoluciones 22867 del 17 de julio del 2001, mediante la cual la Jefe de la

División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio canceló al actor, por no uso, el certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMÁS, clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza; 42515 del 20 de diciembre del 2001, por medio de la cual la misma funcionaria confirmó la resolución identificada en el numeral anterior al resolver el recurso de reposición; y 8805 del 31 de marzo del 2003, por la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio inadmitió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001. La Sala aclara que pese a que los actos acusados se refieren a la cancelación del certificado de registro 121303, correspondiente a la marca TONY ROMÁS, clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza, ha de entenderse que la clase a la cual pertenece la marca en cuestión es la 43, ya que la primera de las citadas corresponde a “Servicios científicos y tecnológicos así como servicios de investigación y diseño relativos a ellos; servicio de análisis y de investigación industrial; diseño y desarrollo de ordenadores y programas de ordenador (‘software’); servicios jurídicos”, en tanto que la segunda (clase 43), comprende “Servicios de restauración (sic) (alimentación); hospedaje temporal”. Los artículos 50, 51, 63 y 135 del C.C.A., referentes a la vía gubernativa, preceptúan: “Artículo 50. Recursos en la vía gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes

recursos: “1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. “2. El de apelación para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. “…”. “Artículo 51.- Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. “Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión,… “El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. “Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. “Artículo 62.- Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: “1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. “2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. “3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. “4. …”. “Artículo 63.- Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”.

“Artículo 135.- Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. “El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. De la normativa transcrita se extraen, entre otras, las siguientes conclusiones: 1.- Que el recurso de apelación es obligatorio, que se puede interponer directamente o en forma subsidiaria con el de reposición y que la oportunidad para hacerlo es en la diligencia de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma. 2.- Que sólo en el evento de que la Administración no exprese en el respectivo acto los recursos que proceden el mismo se puede demandar directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, sin agotar previamente la vía gubernativa. 3.- Que, contrario sensu, cuando en el acto administrativo se indican los recursos que proceden y en el mismo se ha dicho que procede el de apelación éste necesariamente debe interponerse, so pena de que se declare probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. 4.- Que la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso, cuando los recursos fueron resueltos o cuando siendo el de reposición el único procedente, no se interpone, pues no es

obligatorio. En este caso, se tiene que en el artículo 2º de la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001, que canceló por no uso el certificado de registro de la marca TONY ROMA’S, expresamente se advirtió al demandante que “…contra ella procede el recurso de reposición ante la Jefe de la División de Signos Distintivos y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución”. Pese a la anterior advertencia el actor interpuso contra la Resolución 22867 únicamente el recurso de reposición1, cuando lo que debió hacer fue interponer directamente tal recurso ante la Jefe de la División de Signos Distintivos y subsidiariamente el de apelación para ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, razón por la cual se entiende incumplida su obligación de agotar la vía gubernativa en la forma como lo prevén las normas arriba transcritas. En consecuencia, al no haber interpuesto el demandante el recurso de apelación, 1 Folio 436 del cuaderno de antecedentes administrativos. el cual es de carácter obligatorio, la Sala declarará probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, no sin antes expresar que no es de recibo lo señalado por el actor en el sentido de que sí agotó la vía gubernativa en cuanto el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial conoció de fondo la acción de cancelación por no uso y la resolvió con carácter definitivo mediante la Resolución 15390 del 30 de abril del 2001, dado que, tal como el mismo lo

reconoce, la Resolución 15390 fue revocada por el mismo Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial por “falta de competencia funcional” mediante la Resolución 22744 del 16 de julio del 2001, revocatoria cuyo efecto es retrotraer la situación al estado anterior, es decir, como si nunca hubiera habido tal pronunciamiento, además de que no es cierto que en esta última resolución el citado funcionario le ordenó a su inferior, esto es, al Jefe de la División de Signos Distintivos dictar la resolución de cancelación por no uso, ya que lo único que podía hacer, como en efecto lo hizo, fue “Enviar a la División de Signos Distintivos el presente expediente para lo de su cargo”. Al encontrar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa la Sala deberá inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, no sin antes precisar que bien hizo el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando mediante la Resolución 8805 del 31 de marzo del 2003 inadmitió por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 42515 del 20 de diciembre del 2001, pues es evidente que lo que pretendió el demandante fue subsanar su omisión consistente en no haber interpuesto contra la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001 el recurso de apelación, el cual, como ya se dijo, es obligatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.- DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa contra la Resolución 22867 del 17 de julio del 2001, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, INHÍBESE de hacer un pronunciamiento de fondo sobre las Resoluciones 22867 del 17 de julio del 2001 y 42515 del 20 de diciembre del 2001. Segundo.- DE