CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00300-01-2015

REGISTRO DE MARCAS – Causales de nulidad absoluta y relativa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA – De la sociedad demandante Sí existe poder en los idiomas inglés y español, de la sociedad AKTIEBOLAGET ELECTROLUX, conocida como AB ELECTROLUX, a nombre del doctor José Elías Del Hierro Hoyos y otros, lo cual consta en el documento que obra a folio 4 del expediente, otorgado por el señor Magnus Yngen Hans Extraberg, quien según certificado de Notaria Pública de Estocolmo, que obra en el reverso del documento, está autorizado para firmar en nombre de AB ELECTROLUX (publ); la apostilla obra a folio 3 del expediente; lo anterior es ratificado mediante comunicación de 10 de noviembre de 2009. Además la sociedad actora tiene legitimación para actuar, pues de conformidad con el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, las causales de nulidad tanto absoluta como relativa pueden alegarse por cualquier persona, es decir, sin demostrar interés; las causales para invocar una y otra son diferentes. La primera se da por violación de los artículos 134 y 135 de la Decisión y no tiene término de caducidad y la segunda, por violación del artículo 136 o, como se alega en este caso, por mala fe y tiene un término de caducidad de cinco años, contados desde la fecha en que se concedió el registro impugnado.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 135 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 136 / DECISION 486 DE LA

COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 172

NOTA DE RELATORIA: Causales de anulación de registros de marcas, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2009, Rad. 2007-0032901, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

PODER – Suficiencia Advierte la Sala que el poder indica claramente que los abogados a quienes se les confiere, entre ellos, al Doctor José Elías Del Hierro Hoyos, tienen su domicilio en Bogotá – Colombia, y que se les otorgó para que “la representen y adelanten todas las acciones necesarias para la presentación de una demanda de nulidad del registro de la marca DAPAC en la Clase 7 Internacional”, lo que indica, sin lugar a dudas que se trata del registro en Colombia de la marca “DAPAC” en la Clase 7ª Internacional. La Sala considera que el poder está suficientemente delimitado, toda vez que se precisan las pretensiones principales, la clase de acción y el objeto de la misma, es decir, conforme lo exige el artículo 65 del C. de P.C. El detalle de esas pretensiones, la entidad a demandar y el objeto exacto, corresponde a los aspectos técnicos y requisitos de la elaboración de la demanda, pues pretender que en el poder especial se entre necesariamente en esos detalles o desglose de los asuntos de la acción, excede lo previsto en el citado artículo 65. Por lo demás, es el abogado en Colombia, quien procederá de conformidad con el poder otorgado y con las normas internas que rigen el asunto.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 65

NOTA DE RELATORIA: Poder, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia

de 4 de agosto de 2005, Rad. 1999-06015-01, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. MARCA “DAPAC” – Inexistencia de indicios de mala fe en la solicitud y obtención de su registro La sociedad actora, AKTIEBOLAGET ELECTROLUX (publ), si bien tiene en Colombia marcas registradas en diferentes Clases Internacionales, no acredita la existencia de lo que denomina GRUPO EMPRESARIAL LUX ni que las sociedades SERVILUX S.A. y LUX DE COLOMBIA S.A sean subsidiarias, lo cual tampoco se observa en los respectivos certificados de existencia y representación de estas sociedades. Por su parte, la Cámara de Comercio de Bogotá informa que en sus registros y archivos la sociedad demandante no figura matriculada en sus registros, y la Superintendencia de Sociedades certifica que según los datos de la Cámara de Comercio, no aparece ni como matriz ni como subordinada. La sociedad PROMOLUX S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, fue constituida el 3 de diciembre de 2001 por las sociedades inversionistas panameñas BOXER S.A. y COCKER S.A. y tres socios de nacionalidad colombiana; inscrita el 27 del mismo mes y año en la Cámara de Comercio de Bogotá. (…). Para la Sala los anteriores hechos (según los cuales la marca “DAPAC” se solicitó y obtuvo de mala fe) indican que las empresas actuaron libremente y que hubo un acuerdo tácito para que unas asumieran gastos que supuestamente correspondían a PROMOLUX S.A., pues de otra manera no se explica por qué las empresas supuestamente filiales de la sociedad actora

pagaron y condonaron cuentas, que ahora dice eran de PROMOLUX S.A., empresa cuya constitución no había sido cuestionada ni por éstas ni por la parte actora, sobre la cual, en este proceso, también se afirma que fue constituida de mala fe, cuando durante el año 2002, lo que se advierte es un acuerdo de voluntades. (…). La demanda se presentó el 19 de junio de 2003, y antes de esta fecha no existe en el plenario hecho alguno que demuestre la inconformidad de la actora o de sus supuestas filiales, con las actuaciones de PROMOLUX S.A., como sería una queja o solicitud ante la Superintendencia de Industria y Comercio, una denuncia, una solicitud a dicha empresa o una advertencia a sus supuestas filiales, que permitan inferir que actuaba contra los intereses del denominado grupo empresarial y que para conseguir su objetivo hubiera solicitado el registro de la marca cuestionada. Lo anteriormente expuesto indica que no existen indicios de mala fe ni en la solicitud que la empresa PROMOLUX S.A. hizo en diciembre de 2001 ni en la obtención del registro de la marca “DAPAC” (nominativa) mediante el acto acusado – Resolución 41407 de 23 de diciembre de 2002.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 137 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 172

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 41407 DE 2002 (23 de diciembre)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00300-01

Actor: AKTIEBOLAGET ELECTROLUX

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad AKTIEBOLAGET ELECTROLUX, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, tendiente a que se declare la nulidad de la Resolución núm. 41407 de 23 de diciembre de 2002, por medio de la cual se concedió el registro de la marca “DAPAC” (nominativa) en la Clase 7ª de la Octava Edición de la Clasificación

Internacional de Niza.

I.- DEMANDA.

I.1La sociedad AKTIEBOLAGET ELECTROLUX, en ejercicio de la acción de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. El registro de la marca “DAPAC” (nominativa) fue “obtenido de mala fe”, porque se solicitó con la intención de causar confusión directa e indirecta con sus marcas y, por lo tanto, es nulo. 2ª. El registro de la marca “DAPAC” (nominativa) se solicitó y obtuvo para perpetrar un acto de “competencia desleal”. 3ª. Es nula la Resolución núm. 41407 de 23 de diciembre de 2002, por medio de la cual se concedió el registro de la marca “DAPAC” en la Clase 7ª Internacional.

4ª. Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cancelación del Certificado de Registro núm. 260156, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 176 del C.C.A.

I.2FUNDAMENTOS DE HECHO.

La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que la sociedad es mundialmente conocida por sus electrodomésticos, particularmente, sus aspiradoras marca LUX y ELECTROLUX, y ha venido comercializando sus productos y servicios en Colombia al amparo de marcas, tales como: AQUA GUARD, registrada desde 1984 en la Clase 11; E, registrada desde 1985 en las Clases 35, 37 y 40 y desde 1989 en las Clases 9ª y 11; ELASTOSIL, registrada desde 1984 en la Clase 17; ELECTROLUX, registrada desde 1985 en las Clases 35, 37 y 40; desde 1986 en las Clases 1ª, 3ª, 7ª y 9ª; y desde 1987 en la Clase 16 y otras marcas, tales como “ELECTROLUX MINIBAR”, “ELECTROLUX ROYAL”, “ELECTROLUZ”, “ELUXIN”, “JONSERED”, “LUX”, “LOXOMATIC”, “MAYFLOWEAR”, “SANITAIRE”, “SERVILUX”, “THE ELECTROLUX GROUP. THE WORL’S Nº 1 CHOICE”, “WASCATOR”, en diferentes Clases que menciona. Que resolvió crear unas subsidiarias en Colombia, en 1940 la sociedad LUX DE COLOMBIA S.A., y en 1980 la sociedad SERVILUX S.A., a través de las cuales

fabrica y comercializa sus productos; fabrica y vende repuestos para los mismos, y presta servicios de post-venta, de gran importancia en este ramo de negocios. Estima que quien adquiere una aspiradora LUX o ELECTROLUX, que son electrodomésticos costosos, lo hace motivado por el reconocimiento de las marcas y por el hecho de que existen subsidiarias en Colombia que pueden prestar el servicio técnico de mantenimiento y suministrar los repuestos necesarios para tan costosa inversión, por lo que todo aspecto relacionado con las aspiradoras, es decir, el producto, sus repuestos, su garantía y el servicio necesario para su mantenimiento, se asocian en la mente del consumidor como provenientes de un mismo grupo económico, “LUX”. Que estos productos y servicios son prestados al público bajo varias marcas, pero siempre con un distintivo común que las identifica como provenientes de un mismo origen empresarial – el GRUPO LUX, que consiste en un óvalo de borde blanco y fondo rojo oscuro, dentro del cual aparece la marca ELECTROLUX, o las enseñas comerciales SERVILUX o LUX DE COLOMBIA, de tal manera que el consumidor que ve el óvalo descrito, asocia mentalmente el producto o el servicio con el signo LUX. Relata que en diciembre de 2001 se constituyó la sociedad PROMOLUX S.A., sociedad comercial anónima, con domicilio principal en Bogotá, con el aporte de dos sociedades panameñas: BOXER S.A. con participación del 49% y COCKER S.A. con participación del 48% y el 3% restante está conformado por tres personas naturales colombianas, con participación insignificante en el capital social y en la toma de decisiones.

Señala que estas dos sociedades BOXER S.A. y COCKER S.A., no son del grupo ELECTROLUX, sin embargo, los señores Fabio Ernesto Angarita Jiménez, Sven Ake Andersson y Humberto Moreno, dieron comienzo a prácticas ilícitas y de competencia desleal para alcanzar su objetivo, quedarse, si no con las compañías SERVILUX S.A. y LUX DE COLOMBIA S.A., por lo menos sí con sus negocios, su nombre, su clientela y hasta sus empleados. Afirma que la sociedad PROMOLUX S.A. fue constituida con ciertas características que descartan su buena fe, tales como, utilizar un prefijo que busca que el público consumidor la asocie con el grupo LUX; tener el mismo objeto social, casi textual, de las sociedades SERVILUX S.A. y LUX DE COLOMBIA S.A., tener los mismos Representantes Legales, Directivos y Revisor Fiscal que las mencionadas sociedades, por lo cual cualquier persona queda convencida de que pertenece al

GRUPO LUX.

Que los anteriores hechos son objeto de demandas ante las autoridades competentes, pero demuestran la mala fe con que PROMOLUX S.A. solicitó y obtuvo el registro de la marca “DAPAC”, que fue una estrategia para llevar a la quiebra a las sociedades SERVILUX S.A. y LUX DE COLOMBIA S.A., a través de malos manejos, tales como: . LUX DE COLOMBIA S.A. era arrendataria desde el 1o. de agosto de 1998 de un inmueble en Bogotá; el 19 de julio de 2002, el señor Fabio Angarita Jiménez, en papel membreteado de LUX, solicitó al arrendador que el canon de $970.000.00 se

mantuviera para el siguiente período (agosto 1o. de 2002 a julio 31 de 2003), porque el volumen de ventas había disminuido; no obstante el 1o. de agosto se celebró un nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo inmueble y con los mismos arrendadores, solo que el arrendatario esta vez era la sociedad PROMOLUX S.A. representada por el mismo señor Fabio Angarita. El 27 de septiembre de 2002, en papel membreteado de LUX, el señor Angarita envió una carta a la arrendadora, en la cual le indica que ratifica que el término del arrendamiento será por 12 meses a partir del 1o. de agosto de 2002, que el contrato anula y sustituye cualquier otro existente y que a partir del séptimo mes se prevé un aumento del canon hasta por la suma de $1’028.000.00; que en la anterior comunicación se indica “que la renovación hace parte del arrendamiento anteriormente celebrado”, lo cual hizo pensar al arrendador que estaba renovando el contrato ejecutado con los arrendadores iniciales. . En igual sentido, el 15 de septiembre de 2002, el señor Angarita envió a los arrendadores del local de Pasto donde funciona un establecimiento de LUX DE COLOMBIA S.A., una comunicación en papel con el mismo membrete, solicitando que se mantuviera el canon de $550.000.oo, para el período 1o. de diciembre de 2002 a 30 de noviembre de 2003; el 9 de enero de 2003, la arrendadora condicionó la continuidad del contrato al aumento del canon a $587.460.00, lo cual fue aceptado

por el señor Angarita en calidad de Representante Legal de PROMOLUX S.A., mediante comunicación de 29 de enero de 2003, anexando un nuevo contrato de arrendamiento, que se suscribió con fecha 1o. de diciembre de 2002. No obstante lo anterior, LUX DE COLOMBIA S.A. continuó pagando el canon de arrendamiento y los impuestos relacionados con el mismo; que trató de explicar la situación enviando al arrendador un nuevo contrato. . Que los administradores de LUX el 1o. de enero de 2003, celebraron un contrato de arrendamiento del piso 4°, incluyendo una bodega en la zona comunal y garajes, en el edificio ubicado en la Diagonal 127 A núm. 25-39 de Bogotá, suscrito entre el arrendador, Humberto Moreno en representación de LUX DE COLOMBIA S.A. (quien trabajó como gerente de ventas hasta el 31 de diciembre de 2002) y el arrendatario, señor Angarita en representación de PROMOLUX S.A.; este contrato se celebró por un canon de $200.000.oo y trae estipulaciones en detrimento de LUX, al señalar que los primeros 9 cánones serán condonados. . Señala que PROMOLUX S.A. desde su inicio y hasta el 4 de abril de 2003, incluía dentro de su registro mercantil la misma dirección de LUX DE COLOMBIA S.A. y SERVILUX S.A., para notificación judicial. . Que PROMOLUX S.A. ha venido beneficiándose de descuentos y precios especiales, en cuanto a servicios y productos de las dos sociedades LUX

mencionadas, por precios mucho menores a su valor comercial, de acuerdo con su lista oficial de precios; que además gozaba de un descuento permanente del 40%, lo cual no es usual en este mercado; en varias ocasiones LUX de COLOMBIA S.A. ha pagado por compra de máquinas que hace dicha empresa. . Que las agencias de LUX DE COLOMBIA S.A., SERVILUX S.A., Y PROMOLUX S.A. en varias ciudades son compartidas, sin que esta última haga pago alguno a las otras; ciertos pagos de sueldos, comisiones, retenciones por impuestos, registro sanitario de los productos que corresponden a PROMOLUX S.A. han sido pagados por las otras sociedades, lo cual asciende aproximadamente a la suma de US$26.800.000.oo. . Que existe una póliza de transporte de mercancías expedida por Liberty Seguros donde aparecen como aseguradas LUX DE COLOMBIA S.A., SERVILUX S.A. y PROMOLUX S.A., así como cuenta de cobro a la primera, por este concepto; que las cuentas de cobro correspondientes al diseño, diagramación y elaboración del arte final del catálogo de DAPAC, la fotografía, scanner y retoque final de los productos DAPAC, así como el diseño, arte final, trabajo fotográfico y rediseño de las etiquetas, fueron pagadas por LUX DE COLOMBIA S.A. . El señor Angarita, representante de PROMOLUX S.A., con un préstamo de LUX, adquirió un automóvil por $3’000.000.oo, cuyo valor comercial era de 15’000.000.oo, el cual aseguró LUX por la suma de 15’300.000.oo, y además adquirió unas llantas a

su cargo cuando ya se había vendido; en sentido similar los señores Julio Torres, Revisor Fiscal y Humberto Moreno, compraron cada uno un automóvil por precios cuyo valor comercial era muy superior, y LUX DE COLOMBIA S.A. pagó los impuestos de este último cuando ya el carro se había vendido. . En el video que aporta, se aprecia que los representantes legales de PROMOLUX S.A. relacionan la sociedad como parte del grupo empresarial; el señor Angarita en una presentación de 2002, manifiesta que la nueva compañía del GRUPO LUX es llamada PROMOLUX S.A.; en otra presentación, un experto señala la estrategia para presentar la nueva línea industrial DAPAC a través de las compañías LUX DE COLOMBIA S.A. y SERVILUX S.A., informando que es el futuro del grupo empresarial y que asimismo se propone la posibilidad de crear una nueva compañía para los productos DAPAC y señala que SERVILUX S.A. deberá estar directamente ligada con el desenvolvimiento de la marca y que sus trabajadores deberán informar a sus clientes acerca de los beneficios de la nueva línea de productos. . Expone que los representantes legales de PROMOLUX S.A., al haber sido administradores de LUX DE COLOMBIA S.A. y SERVILUX S.A., han hecho uso indebido de información privilegiada de sus clientes, han copiado los manuales de las compañías y se han servido de sus canales y procesos de mercadeo y comercialización. . Considera que era un paso natural y obvio crear una marca, que tenía que ser asociada con el grupo LUX, pero que no podía, a diferencia de lo que sucedía con la razón social, reproducir ni el prefijo LUX ni tener el aspecto gráfico que el

consumidor asocia con LUX, porque de tener cualquiera de los dos, la Superintendencia hubiera impedido su registro; por lo tanto la idea de registrar el signo “DAPAC” (nominativa) solucionó el problema, pues corresponde a las siglas de la estrategia de venta del grupo LUX, así Definición de necesidades, Aceptación de necesidades, Prueba, Aceptación de Prueba y Cierre de ventas; anota que esta palabra tiene doble ventaja, a saber, ser identificada por los empleados y, a través de ellos, por el público consumidor, como perteneciente al grupo LUX y pasar el examen de oficio de la Superintendencia de Industria y Comercio. Que PROMOLUX S.A. solicitó y obtuvo el registro de la marca “DAPAC” (nominativa) en la Clase 7ª Internacional, cuando su intención era en todo momento usarla como marca mixta, pues para reforzar la asociación con el grupo LUX, ha utilizado siempre la marca “DAPAC” dentro del óvalo de borde blanco y fondo rojo oscuro que el público consumidor asocia con los productos y servicios LUX, tal como se muestra en el folleto promocional. Para no dejar duda de la supuesta asociación, en lo relacionado con la promoción de las aspiradoras, en su publicidad afirmaron que la inversión se respalda con la asistencia de SERVILUX S.A.; y en lo relacionado con productos de aseo y limpieza marca “DAPAC” (shampoos para alfombra, limpiavidrios, desmanchadores y otros), en su etiqueta utilizaron la frase “Recomendados por LUX”; además la etiqueta tiene el óvalo y los signos distintivos LUX. Que adicionalmente presentó sus productos a sus promotoras en las grandes

cadenas como ALKOSTO, CAFAM y HOMECENTER, con cartas por medio de las cuales se presenta como líder en la comercialización de sistemas profesionales de limpieza marca “DAPAC”, presenta su línea de productos domésticos marca “DAPAC” e indica que PROMOLUX S.A. es la comercializadora de LUX DE

COLOMBIA S.A..

Concluye de lo anterior, que el registro de la marca “DAPAC” (nominativa) fue obtenido de mala fe, porque se solicitó con la intención de causar confusión directa e indirecta con sus marcas, y perpetrar actos de competencia desleal.

I.3FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo la violación de los artículos 136, 137 y 172, de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Explicó los cargos de la siguiente manera: El registro de la marca “DAPAC” (nominativa) por la sociedad PROMOLUX S.A. viola el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, toda vez que afecta indebidamente sus derechos. La marca se registró para consolidar actos de competencia desleal, pues forma parte de una estrategia diseñada, entre otros fines ilícitos, para aparentar que PROMOLUX S.A., sus productos y sus servicios eran los mismos de LUX de COLOMBIA S.A. y de SERVILUX S.A., lo cual es un acto tendiente a crear confusión, para apoderarse de su clientela; fue obtenido de mala fe, buscando crear confusión directa e indirecta en el consumidor, para aprovecharse del

prestigio y reconocimiento de que gozan los productos y servicios de las empresas del Grupo LUX, y con este propósito se revistió de una aparente legalidad. Trajo a colación la Interpretación Prejudicial 38-IP-98 sobre el concepto de buena fe, en la cual se dijo que en el régimen marcario andino el principio de la buena fe debe regir las actuaciones tanto de quienes solicitan el registro de las marcas, como de quienes las impugnan o formulan observaciones a dicho registro. Señala que de conformidad con los artículos 172, parágrafo segundo, de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 85 del C.C.A., así como con la sentencia de 21 de mayo de 1992, (Expediente núm. 1072, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez), tiene legitimación en la causa por activa para pedir la nulidad del acto demandado, así no haya participado en la vía gubernativa.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1.1.- La Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto carecen de apoyo jurídico1. Aduce, en esencia, lo siguiente: Respecto de la pretensión de que se declare que el registro de la marca “DAPAC” (nominativa) se solicitó y obtuvo para perpetrar un acto de competencia desleal y que, por ende, es nulo, solicita que se niegue la misma, por cuanto el Consejo de

Estado no es la autoridad competente para declarar la comisión de una conducta constitutiva de competencia desleal. Señala que con la expedición de la Resolución acusada núm. 41407 de 23 de diciembre de 2002, no se ha incurrido en violación de las normas contenidas en la 1 Folios 597 a 602. Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, pues de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente 2002/3619, contentivo de la actuación administrativa, en lo relativo a la solicitud de registro de la marca “DAPAC” (nominativa) en la Clase 7ª Internacional, concluyó que la solicitud cumplía con los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes. Afirma que en los documentos que conforman el expediente administrativo, no existió siquiera un indicio razonable que le permitiera inferir que el registro de la marca cuestionada se hubiera solicitado “para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal”, de modo que se debiera haber negado el registro solicitado. Que se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa, e hizo un examen de los requisitos de registrabilidad, es decir de perceptibilidad, suficiente distintividad y suceptibilidad de representación gráfica, sin que se demostrara que existiera vulneración a norma alguna, ni indicios razonables que permitieran inferir actos de competencia desleal, razón por la cual su decisión se ajustó a lo dispuesto en la Legislación Supranacional. Que la Circular Externa 10 de 2001, emanada de la entidad, señala como indicios

el que haya abierto investigación por presuntos actos contrarios a las disposiciones de la Ley 256 de 1996 y las que la modifiquen o adicionen o concluya que existe investigación ante el Juez competente, basándose en los hechos alegados; que en esta oportunidad no concurría ninguno de estos presupuestos, luego no podía negar el registro, sin violar la ley. Que se debe tener presente que de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de los particulares se presumen de buena fe. Resalta que no obstante, al tenor del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados por actos de competencia desleal, puede iniciar una acción declarativa y de condena o preventiva o de prohibición, competencia que se encuentra en los Jueces Especializados en Derecho Comercial, y donde éstos no existen en los Jueces Civiles del Circuito; que de la misma manera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 446 de 1998, la Superintendencia tiene facultades jurisdiccionales excepcionales para conocer de estos asuntos. II.1.2.- la sociedad PROMOLUX S.A., tercero con interés en las resultas del proceso, se opone a las pretensiones de la demanda2, por las siguientes razones: El registro de la marca “DAPAC” (nominativa), fue obtenido con el lleno de todos los requisitos legales exigidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del procedimiento establecido, incluyendo el derecho a la oponibilidad en desarrollo de los principios de publicidad y contradicción y nunca con la intención

que le asigna la sociedad demandante, producto de su imaginación y desconocimiento de los procesos administrativos que corresponden a la expedición de un acto administrativo, en el cual tuvo la oportunidad legal de demostrar lo que denomina mala fe, que no prueba en este proceso. Considera que la actora olvida que la acción contenciosa de nulidad tiene como única finalidad examinar si el acto administrativo fue producido legalmente y concretamente si contiene todos los elementos de validez; anota que la 2 Folios 437 a 465. Jurisdicción Contenciosa no tiene competencia para juzgar o hacer declaraciones sobre actos de competencia desleal, que además no han existido, y que, en el remoto caso de que los actos fueran declarados de competencia desleal por el Juez ordinario, en nada afectan la validez del acto administrativo acusado, por tratarse de hechos posteriores. Insiste en que lo que le compete al Juzgador Contencioso es la legalidad o validez del acto administrativo demandado, tanto en su formación como en su expedición, pero no juzgar su utilización comercial, lo cual sería competencia de la Jurisdicción ordinaria. Considera que la actora centra el debate en la utilización del nombre comercial – PROMOLUX S.A., y no en la marca “DAPAC”, lo cual no es competencia de la Jurisdicción Contenciosa; la demandante no hace ninguna alusión a situaciones que pudieran afectar la marca objeto de demanda y olvida que la competencia en materia de electrodomésticos es acentuada hoy en día y que el consumidor busca el mejor precio en el mercado. Que la afirmación de la sociedad demandante sobre la existencia del grupo LUX,

carece de sustento probatorio, ya que no acredita ninguna de las exigencias u obligaciones contenidas en la Ley 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, de manera que al no existir el grupo empresarial o no estar acreditada su existencia, se rompe la relación de causalidad entre la entidad que otorga el poder y las sociedades SERVILUX S.A. y LUX DE COLOMBIA S.A., para pretender acreditar la supuesta mala fe existente en la obtención de la marca “DAPAC” (nominativa). Afirma que la solicitud de la marca “DAPAC” (nominativa) se efectuó con la complacencia, tanto de las mencionadas sociedades, como de la sociedad extranjera que demanda su nulidad, ya que si los vínculos económicos y financieros entre ellas eran tan fuertes como lo plantea la demandante, era imposible que la matriz no se hubiera enterado, amén de los reportes financieros que se remitían periódicamente por aquellas a ésta; que lo anterior acredita que la demandante carecería de legitimación para exigir un pronunciamiento de fondo, ya que nadie puede alegar su propia culpa o dolo. Manifiesta que el logotipo de ELECTROLUX es un rectángulo cuyo fondo es blanco y letras azules con una cuadrado al lado derecho que muestra una letra E que une las puntas, y que la enseña comercial de la marca LUX (nominativa), registrada según Resolución núm. 40960 de 23 de diciembre de 2002, es un óvalo rojo al igual que el de otras empresas de electrodomésticos, tales como

MABE, y ABBA, y de otras empresas como Levapan y Henckel. Que el logo y marca “DAPAC” (nominativa) en cuanto a su tamaño, tipo de letra y composición gráfica no se asimilan al utilizado por las sociedades LUX DE COLOMBIA S.A. y SERVILUX S.A.; el ovalo rojo podría confundirse con el logo de Levapan que utiliza letra similar; que el óvalo que publicitan las empresas LUX, no tiene borde blanco. Que de otra parte al registrar la marca “DAPAC” (nominativa), no se presentó objeción; anota que el representante legal (a partir del 6 de abril de 2003 según los certificados de la Cámara de Comercio) de las presuntas filiales de la actora, solicitó el registro de la marca “DAPAC” (9 de noviembre de 2001) y la transfirió (29 de noviembre de 2002) a la sociedad DAPAC S.A. en Ecuador3, sin que se presentara ninguna oposición. Señala que la sociedad PROMOLUX S.A. fue creada con la anuencia de la actora y tanto ésta como sus presuntas filiales, sus funcionarios, unos y otros tenían pleno conocimiento de la existencia de las sociedades BOXER S.A. y COCKER S.A. (accionistas de PROMOLUX S.A.), a quienes se les realizaría el traspaso de acciones de las presuntas filiales con la intermediación de la sociedad GOTHA de propiedad de la actora, ya que se estaba negociando la venta de éstas al señor Sven Ake Anderson, también accionista de las mencionadas empresas, quien es inversio