CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00384-01-2008

SIMILITUD MARCARIA - Existencia entre los signos K KEEBER y KEEBER Respecto del primer dilema, se tiene que es manifiesta la similitud del signo marcario K KEEBER (mixta) y el de la marca registrada KEEBER (nominativa), ambos dirigidos a distinguir productos de la clase 25, pues amén de ser gráficamente semejantes, en la parte nominal el primero reproduce toda la expresión de la segunda, sin que se agregue algún signo o elemento que genere una distinción relevante, ya que no puede considerarse como tal la letra K que se le antepone a K KEEBER (mixta), según se aprecia a continuación, en una visión de conjunto y sucesiva de las mismas: K KEEBER-KEEBER-K KEEBER-KEEBER. Por consiguiente, atendiendo que a la fecha de la resolución inicial la marca registrada KEEBER (nominativa) era de una sociedad, que como tal constituía un tercero frente al solicitante del registro del signo mixto K KEEBER, lo cual no ha desvirtuado el actor, ese grado de semejanza las hace confundible en el mercado e imposible de coexistir, luego es claro que el signo solicitado se inscribe en la causal de irregistrabilidad prevista en el artículo 73, literal a) de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que es la normatividad aplicable al sub lite por ser la vigente al momento en que se presentó la solicitud de registro en mención. En ese orden, el acto acusado se encuentra ajustado a dicha disposición en lo atinente a la comparación con la marca registrada anteriormente KEEBER (nominativa), luego se descarta la violación de las normas invocadas en

la demanda, de allí que los cargos de ésta no tienen vocación de prosperar en cuanto a la comparación de la marca solicitada con esa registrada se refiere. SIMILITUD GRAFICA - Por diseño de letras y colores entre KEEBER y REEBOK: visión de conjunto / COTEJO GRAFICO ENTRE MARCAS DENOMINATIVAS - Similitud entre la parte gráfica de lo signos KEEBER y REEBOK / ASPECTO GRAFICO RELEVANTE EN MARCA DENOMINATIVAEvidente en los signos marcarios KEEBER y REEBOK En este caso, el elemento gráfico de ambos signos está dado por el diseño especial de las letras que las conforman, colores y diseño de la etiqueta en general, presentando en esos aspectos una gran similitud, según se aprecia a continuación: K KEEBER y REEBOK. Dicho aspecto gráfico aparece con especial relevancia en el conjunto marcario debido al reconocimiento común o popular de la marca REEBOK en el mercado de los productos deportivos, en particular de la clase de productos 25 de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, “Vestidos, con inclusión de botas, zapatos y zapatillas”. La similitud gráfica salta a la vista, al observar en conjunto y de manera sucesiva los referidos signos marcarios, la cual se acentúa con la identidad de la casi totalidad de las letras que componen la parte nominativa, siendo innecesario o irrelevante hacer la descomposición o el análisis de los detalles iguales, por cuanto lo que cuenta en este caso es la visión de conjunto, y en el contexto de ésta se diluyen las diferencias o resulta débil la capacidad de distinción del ingrediente o recurso utilizado por el solicitante, en el

sentido de cambiar el orden de las letras para formar aparentemente un vocablo diferente al de la marca registrada. La diferencia que en los planos fonético, gramatical u ortográfico que podría generar el uso de una parte nominal no coincidente con la marca registrada desaparece por el predominio de semejanzas en el plano gráfico y, por ende, visual; de allí que al ser leídas de un solo golpe de vista, como es lo usual frente a los productos de distribución o venta masiva pueden apreciarse como semejantes o por lo menos relacionadas empresarialmente, más cuando tales marcas se usan con un sentido caprichoso o de fantasía, de modo que no hay connotación conceptual del lenguaje natural que las diferencien, sino que su alcance conceptual resulta determinado por su aplicación y reconocimiento comercial dentro del correspondiente mercado, o por la línea del producto o el servicio que distingue, a tal punto que puede llegar a ser usado como denominación del producto o servicio que distingue. Esa circunstancia puede inducir al consumidor al error de considerar ambas marcas mixtas y por la fuerza representativa de la parte gráfica, más que del elemento puramente nominal, como referidas a productos con un mismo origen empresarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00384-01

Actor: JESUS RODRIGUEZ MURILLO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el ciudadano en referencia contra La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio por la decisión de negarle una solicitud de registro marcario.

I.- LA DEMANDA JESÚS RODRÍGUEZ MURILLO, mediante apoderado, en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita a la Sala que en proceso de única instancia acceda a las siguientes

1. Pretensiones: 1.1.- Declarar la nulidad de las Resoluciones núm.: - 06789 del 28 de febrero de 2002 proferida por el Jefe de División de Signos Distintivos en la que negó el registro de la marca K KEEBER (mixta) para distinguir productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza y declaró infundada la oposición presentada por la sociedad REEBOK INTERNATIONAL LIMITED.; - 03002 del 31 de enero de 2003, expedida por la misma autoridad en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella, en el sentido de confirmarla; y - 10705 de 28 de abril de 2003, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial para desatar el recurso de apelación contra la primera, en el mismo sentido del anterior. 1.2.- Como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, conceder el

registro de la marca K KEEBER (mixta) para distinguir los productos comprendidos dentro de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, a su favor, y la publicación de la sentencia que decida este asunto en la Gaceta de Propiedad Industrial.

2. Los hechos El actor, en síntesis, refiere que el 24 de junio de 1993 solicitó el registro como marca del signo K KEEBER (mixta) para distinguir los productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza: “vestidos, confecciones en general, botas, zapatos, zapatillas y toda clase de calzado para ambos sexos…”1, petición que se tramitó bajo el expediente No. 93-392979, y a la que se opuso la

sociedad REEBOK INTERNATIONAL LIMITED.

La División de Signos Distintivos negó el registro de la marca y declaró infundada la citada oposición en la Resolución No. 06789 del 28 de febrero de 2002, contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, resueltos mediante Resoluciones Núms. 03002 del 31 de enero de 2003 y 10705 del 28 de abril de 2003, ambos confirmando la decisión impugnada. 3.- Normas violadas y concepto de su violación. 1 Folio 120 Invoca como violados los artículos 134, 136 literal a) y 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, por razones que se resumen así: El signo K KEEBER cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 134 de la Decisión 486. Su representación consiste en un diseño que se inicia con una doble K en fondo claro con una sombra al final seguida de la

expresión KEEBER, en un tipo especial de letra que le otorga suficiente distintividad por la descrita representación gráfica. La Superintendencia de Industria y Comercio al comparar la marca solicitada con la marca REEBOK, no parte de aspectos objetivos, de donde violó el artículo 136 en su literal a). Al respecto se detiene en el análisis de la expresión K KEEBER desde el punto de vista fonético, visual, conceptual y ortográfico. En relación con el primero de esos aspectos sostiene que los signos K KEEBER y REEBOK tienen composición, estructura, tiempos y sonidos diferentes. Al pronunciar estas dos marcas: Kiber y Ribok, no se ofrece ninguna semejanza, ni identidad de sonido por más ligera, espontánea o rápida que sea. Desde el punto de vista visual tampoco existe riesgo de confusión, dado que la presencia de tres letras iguales no es suficiente razón para llegar a la conclusión de que los signos pueden generar confusión entre los consumidores. Resulta apartado de toda regla ignorar la existencia de los demás elementos que hacen parte integrante de los signos y que no pueden ser desconocidos; más cuando se demuestra que las dos expresiones no admiten ningún fraccionamiento y por lo tanto el riesgo de confusión, si es que lo hubiere, sería considerablemente menor. Desde el punto de vista conceptual, advierte que ninguna de las marcas tiene un significado preciso. Son palabras en inglés, creadas cada una por el propietario de la marca, lo que es denominado de fantasía, y que en esas condiciones no pueden generar confusión. Desde el punto de vista ortográfico señala que las marcas en comparación, aún

cuando tienen tres letras en común ubicadas en el interior, la terminación y el comienzo de las mismas, son diferentes y atienden a reglas ortográficas de igual naturaleza. Reseña los motivos que tuvo en cuenta la División de signos Distintivos de la Superintendencia para negar el registro de la marca, informando que en primera instancia obedeció a que la marca nominativa K KEEBER, clase 25, figuraba a nombre de una sociedad de la cual es socio el actor, pero la marca solicitada ya fue traspasada y registrada a su nombre, con Certificado de Registro Núm. 220.909 vigente hasta el 6 de diciembre de 2009. De esta manera, lo que inicialmente impidió el efectivo registro en la Gaceta de Propiedad Industrial ya había cesado. Asimismo, que la sociedad REEBOK INTERNATIONAL LIMITED desistió de la oposición (folio 136), por lo tanto, la actuación surtida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial carece por completo de sustento jurídico. Trae a colación prueba de la existencia, posicionamiento y antigüedad de la marca K KEEBER vista a folios 136 a 141 de este cuaderno. El artículo 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones fue vulnerado en el entendido de que la marca solicitada no se encuentra incursa en ninguna causal de irregistrabilidad pues, como ya se demostró, la marca K KEEBER contiene elementos de carácter novedoso. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio aceptó como ciertos los hechos de la demanda, y sostiene que el acto acusado se ajustó a

derecho, de suerte que fundamenta su defensa en que con su expedición no incurrió en violación alguna de la normativa invocada por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que los mismos, se profirieron de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias en comento; y que la actuación administrativa por ella adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizándose el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que los actos acusados no son nulos. Que el signo solicitado (K KEEBER) carece por completo de fuerza distintiva frente a la marca registrada (REEBOK), atendiendo aspectos tales como la identidad de los productos que distinguen las dos marcas, todos aquellos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza; en consecuencia, esas expresiones presentan evidentes similitudes, razón por la cual no pueden coexistir pacíficamente, como quiera que ello induciría al consumidor a error respecto de la proveniencia empresarial del producto. Que cada caso es independiente y que por tanto la referencia a otras actuaciones de la oficina nacional en casos considerados como similares, no obliga a otorgar igual tratamiento por cuanto no debe verse afectado el poder discrecional de la administración. Que el dicho del actor indica que no logró demostrar la violación de los artículos 134, 136 literal a) y 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, y por consiguiente las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio

se encuentran en apego al principio de legalidad. 2.- El apoderado de sociedad tercera interesada en el proceso no hizo manifestación alguna. III.- PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION La actora retomó lo expuesto en los cargos de la demanda y la entidad demandada hizo lo propio con sus argumentos de defensa del acto ya reseñado, incluyendo los antecedentes jurisprudenciales aportados en la contestación de la demanda, alusivos a los requisitos para el registro de marcas y a la confundibilidad de signos marcarios; analizando al respecto ambos signos desde el punto de vista visual, y destacando que “…se tiene que la letra K del signo “K KEEBER” solicitado como marca está escrita de forma idéntica a la letra final K del signo registrado “REEBOK” faltándole solamente una porción para ser idéntica a la letra inicial R de aquel, y las letras EE están escritas exactamente igual lo cual generaría indudablemente en los consumidores la idea de que se trata de productos con el mismo origen empresarial, quienes pensarían que se trata de una nueva línea de productos de la marca previamente registrada como acertadamente lo dejó señalado el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial”2. Reconoce que las dos marcas contienen elementos ortográficos diferentes, pero que es más importante la identidad de lo aspectos gráficos previamente enunciados. Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante la Sala solicita que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (folio 226).

VI. INTERPRETACION PREJUDICIAL La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de la norma del Acuerdo de Cartagena que se invoca en los cargos, se surtió en el proceso 194-IP-2006, con fecha 17 de enero de 2007, en el cual concluye: “PRIMERO: Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de la marca ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro del signo. Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los 2 Folio 223. hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.

SEGUNDO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, establecidos por el artículo 71 de la Decisión 313 y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 72 y 73 de la norma comunitaria citada.

No son registrables como marcas los signos que en relación con el derecho de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada o registrada para

los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para el registro efectivamente induzca a error o confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. La autoridad nacional habrá de determinar si existe o no riesgo de confusión, teniendo en cuenta las orientaciones referidas en esta interpretación para el cotejo de las marcas, y de acuerdo a la naturaleza de los signos en conflicto.

TERCERO: La marca mixta debe ser considerada como una unidad y al obtenerse su registro se accede a la protección de la totalidad del conjunto marcario. Sin embargo, la doctrina se ha inclinado a considerar que, por lo general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante.

Si el elemento determinante en un signo mixto es el denominativo y en el otro el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario en ambos signos mixtos el elemento determinante resulta ser el gráfico, el cotejo deberá hacerse a partir de rasgos, dibujos e imágenes de cada uno de ellos o del concepto que evoca en cada caso este elemento. Y si en ambos casos el elemento determinante es el denominativo, el cotejo se hará siguiendo las reglas de comparación entre signos denominativos, teniendo en cuenta los signos denominativos y compuestos.

CUARTO: En la comparación entre signos mixtos y denominativos, deberá tomarse en cuenta que, en principio, el elemento predominante del signo mixto será el denominativo, vista su relevancia para que el

público consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo que no obsta para que, en algunos casos, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo. Si resultare que el elemento predominante de la marca mixta es el gráfico, en principio, no existirá posibilidad de confusión en relación con una marca denominativa. En caso de que el elemento predominante del signo mixto sea el denominativo, el cotejo deberá hacerse siguiendo las reglas de comparación de los signos denominativos.

QUINTO: Le corresponde a la autoridad nacional determinar si se ha dado la coexistencia de hecho de las marcas de una manera efectiva y, sobre todo, determinar si no ha existido durante el tiempo de coexistencia en el mercado riesgo de confusión. En todo caso, el hecho de que dos signos hayan coexistido no obsta para que el examinador realice el estudio de registrabilidad respectivo.” (folios y ).

VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El acto acusado y las razones en que se funda Está conformado por las tres resoluciones demandadas, debiéndose destacar que las razones por las cuales el superior opta por confirmar la resolución que negó el registro de la marca K KEEBER (mixta) para productos de la clase 25, difieren sustancialmente de las expuestas en esa resolución, e incluso se contraponen a éstas; de suerte que unas son las razones de la primera instancia y otras, contrarias, son las de la segunda instancia administrativa. A fin de una mejor comprensión y de la consecuente valoración jurídica de esa situación, conviene

reseñarla, así: 1.1. Mediante la primera resolución, 06789 del 28 de febrero de 2002, el Jefe de División de Signos Distintivos negó el registro de la marca K KEEBER (mixta) para distinguir productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, al tiempo que declaró infundada la oposición presentada por la sociedad REEBOK INTERNATIONAL LIMITED con base en la marca REEBOK de su propiedad y registrada como marca desde antes de la solicitud. La marca K KEEBER (MIXTA) la asumió como nominativa por la escasa importancia de la parte gráfica, y su registro como marca lo negó por encontrarla similarmente confundible con la marca K KEEBER para distinguir los mismos productos, registrada con anterioridad a favor de la sociedad RODRIGUEZ & CIA.

TENNIS Y CALZADO KEEBER S.C.S.

A su turno, negó la prosperidad de la oposición por encontrar que las marcas mixtas K KEEBER y REEBOK no guardaba semejanza suficiente que las hiciera confundible. No obstante, aparece un considerando que resulta contradictorio con esa misma apreciación, lo cual es fácil entender como un error de digitación al leer dicho considerando de forma concordada con el contexto en que se encuentra, según se aprecia a continuación, a saber: “…se aprecia que la marca solicitada es mixta, la cual se compone de la expresión KEEBER en un diseño especial de letra, la cual está antecedida de un rectángulo, que parece contener la letra K, por tal razón el elemento nominativo es el que predomina dentro del conjunto marcario. Así mismo, en la marca fundamento de la oposición igualmente

predomina el elemento nominativo, tal como se aprecia a continuación: Reebok En consecuencia, en el caso que nos ocupa se deberá resolver, por un lado el conflicto entre los signos K KEEBER (mixta) y K KEEBER (nominativa), y por otro lado los signos KEEBER (mixta) y REEBOK (mixta). Así,…esta oficina considera que entre los signos K KEEBER (mixta) y KEEBER (nominativa) se presentan semejanzas visuales, ortográficas y auditivas que hace que sea imposible su diferenciación por parte del adquirente o consumidor de dichos productos. En efecto, el signo solicitado en registro KEEBER en su elemento más predominante coincide casi completamente con la marca registrada KEEBER. Luego, esta oficina considera que en caso de que coexistieran estas marcas en el mercado se generaría riesgo de confusión y de asociación en el consumidor. Ahora, se procederá a resolver el conflicto entre los signos K KEEBER (mixta) y REEBOK (mixta). Por lo que procederemos a verificar si entre estos signos existe similitud que sea de tal naturaleza y magnitud que pueda causar riesgo de confusión o de asociación. Así las cosas, al dar aplicación a los criterios anteriormente establecidos esta oficina considera que entre los signos K KEEBER (mixta) y REEBOK (mixta) no existen semejanzas ortográficas, visuales y auditivas que hagan que sea imposible su diferenciación por parte del adquirente o consumidor. Se resalta el hecho de que aunque las marcas coinciden en ciertas letras, la coincidencia no se refiere a la

secuencia consonántica o vocálica de las mismas, luego esta oficina considera que cada marca, por su estructura gramatical (KE-E-B-E-R y R-E-E-B-O-K) generan en su conjunto y sucesivamente impresiones desde los puntos de vista fonético y visual totalmente diferentes. (destaca la Sala) De otra parte, si bien las marcas se componen de una parte gráfica, la cual en ambos casos es diferente e importante, lo cierto es que al continuar predominando la denominación, la parte gráfica no puede ser determinante para conceder la marca solicitada. De lo expuesto tenemos, que el signo solicitado K KEEBER (mixta) se asemeja visual y fonéticamente a la marca registrada REEBOK (mixta), y lo gráfico en ambos casos no es suficiente para la distintividad extrínseca que requieren (negrillas de la Sala para resaltar la contradicción de ambos considerandos) Seguidamente hace un análisis comparativo de las marcas K KEEBER (mixta) y REBOK (mixta) y K KEEBER (mixta) y KEEBER (nominativa) en lo concerniente a la clase de productos que distinguen. Sobre los dos primeros concluye que no es necesario pronunciarse al respecto porque “los signos [K KEEBER (mixta) y REBOK (mixta)] son diferentes y por ende no son susceptibles de causar riesgo de confusión o de asociación,… “; y frente a los segundos, que además de tratarse de productos de la misma clase e iguales canales de comercialización, “los signos confrontados [K KEEBER (mixta) y KEEBER (nominativa)] no puede coexistir pacíficamente en el mercado, ya que inducen al consumidor a error…”

En ese orden, declaró infundada la oposición formulada con base en la marca REEBOK (mixta), y negó la solicitud de registro de la marca K KEEBER (mixta). 1.2.- La resolución en comento fue recurrida en reposición y, subsidiariamente apelación, por el solicitante y la sociedad opositora, pero ésta desistió de los mismos. El primero centró la motivación de ambos recursos en la cesión que RODRIGUEZ & CIA. TENNIS Y CALZADO KEEBER S.C.S. le había hecho de la marca nominativa KEEBER para productos de la clase 25. 1.3.- Con la Resolución 03002 del 31 de enero de 2003, expedida por la misma autoridad se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra aquélla, en el sentido de confirmarla al no encontrar tramitada en debida forma la aludida cesión de la marca KEEBER (nominativa), y admitió el desistimiento de la opositora a los recursos que interpuso 1.4.- Mediante la Resolución 10705 de 28 de abril de 2003, la Superintendencia Delegado para la Propiedad Industrial decidió el mencionado recurso de apelación del solicitante contra la primera, también en sentido de confirmarla, pero por considerar que la K KEEBER (mixta) es similarmente confundible con la marca registrada REEBOK, por lo cual estimó irrelevante la situación concerniente al trámite de transferencia de la marca nominativa KEEBER a favor del solicitante. Al respecto se expone lo siguiente en dicha resolución: “En el caso de la referencia, se trata de comparar el signo solicitado KEEBER (mixto) con la marca registrada REEBOK de

naturaleza mixta. (…) Así las cosas,…encontramos que el signo K KEEBER (mixta) y la marca registrada REEBOK, son similarmente confundibles. Las marcas en estudio, examinadas en conjunto, presentan similitudes que las hacen confundibles entre sí, toda vez que los signos comparte el mismo diseño de letra, los colores en ambas etiquetas, así como el mismo diseño de las mismas. En efecto, como podemos apreciar en la marca solicitada la letra inicial K está escrita de forma idéntica a la letra final K del signo registrado y solo le falta una porción para ser idéntica a la letra inicial R de aquel, y las letras EE están escritas exactamente igual, lo cual, irremediablemente generaría en la mente del consumidor una idea de asociación entre los productos que se distinguen con una y otra marca así el consumidor creería que está adquiriendo dos productos con idéntico productor. Si bien el signo solicitado se compone de expresiones ortográficas diferentes, la reproducción de los elementos gráficos de un signo previamente registrado les resta fuerza distintiva, ya que el consumidor podría pensar que se trata de una nueva línea de productos de los empresarios de la marca registrada.” 2.- La cuestión de fondo En esas circunstancias, aunque la cuestión a solucionar en principio es la de verificar si el signo K KEEBER (mixto) para distinguir productos de la clase 25 no es registrable como marca, según lo concluyó la entidad demandada en todas las resoluciones acusadas, se tiene que se convierte en dos problemas en virtud de la contradicción de los fundamentos o razones de la decisión del superior jerárquico

frente a la de primera instancia, consistentes en establecer si esa irregistrabilidad se causa por la preexistencia de la marca registrada KEEBER (nominativa) a favor de un tercero y para la misma clase 25 de productos – como lo concluyó dicha entidad en la primera instancia -, o por la preexistencia de la marca, también registrada REEBOK, también para distinguir tales productos e igualmente de propiedad otro tercero. Dicho de otra forma, se trata entonces de establecer si la marca K KEEBER solicitada por el actor es semejantemente confundible o no con las marcas KEEBER (nominativa), y/o con la marca REEBOK (mixta). La Sala ha de despachar tales cuestiones, no obstante lo atípico de dicha situación, por no decir irregular por la falta de coherencia en la motivación del acto administrativo enjuiciado, toda vez que por no haber sido invocado como constitutiva de cargo alguno no es procedente adentrarse en el examen jurídico de la misma. 2.1.- Respecto del primer dilema, se tiene que es manifiesta la similitud del signo marcario K KEEBER (mixta) y el de la marca registrada KEEBER (nominativa), ambos dirigidos a distinguir productos de la clase 25, pues amén de ser gráficamente semejantes, en la parte nominal el primero reproduce toda la expresión de la segunda, sin que se agregue algún signo o elemento que genere una distinción relevante, ya que no puede considerarse como tal la letra K que se le antepone a K KEEBER (mixta), según se aprecia a continuación, en una visión de conjunto y sucesiva de las mismas:

K KEEBER KEEBER K KEEBER KEEBER

Por consiguiente, atendiendo que a la fecha de la resolución inicial la marca registrada KEEBER (nominativa) era de una sociedad, que como tal constituía un tercero frente al solicitante del registro del signo mixto K KEEBER, lo cual no ha desvirtuado el actor, ese grado de semejanza las hace confundible en el mercado e imposible de coexistir, luego es claro que el signo solicitado se inscribe en la causal de irregistrabilidad prevista en el artículo 73, literal a) de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que es la normatividad aplicable al sub lite por ser la vigente al momento en que se presentó la solicitud de registro en mención, según lo pone de presente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial que profirió para este proceso, y cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 73. Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.” En ese orden, el acto acusado se encuentra ajustado a dicha disposición en lo atinente a la comparación con la marca