CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00441-01-2007

PRUEBA PERICIAL - No procede para demostrar perjuicios en acción que se interpreta como de nulidad CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaración de nulidad de los artículos 3° y 9° del Acuerdo N° 245 del 31 de enero de 2006 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “por el cual se establece la política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS”. Dichos artículos prevén: (…) Como restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la Nación Ministerio de Protección Social a: Restituir los dineros invertidos en la atención de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica que le hayan sido redistribuidos con ocasión de la aplicación del art. 3° del acuerdo demandado (…). Al respecto observa la Sala que el Magistrado conductor del proceso, admitió la demanda dándole el trámite de acción de simple nulidad razón por la cual se colige que bajo esa óptica la prueba solicitada resulta impertinente porque la demanda sólo atacó el acto general; y si bien el actor pretende demostrar los supuestos perjuicios a él ocasionados, en la demanda no se determinó el valor de los dineros invertidos y los gastos incurridos por atender pacientes con VIH –sida e insuficiencia renal. Por tanto, la decisión proferida por el Magistrado Ponente, estuvo acorde a derecho y en esa medida se confirmará el auto suplicado pues sin las precisiones aludidas en el párrafo precedente era imposible decretar el

dictamen pericial solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00441-01

Actor: CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A.

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: RECURSO DE SUPLICA Resuelve la Sala el recurso de súplica interpuesto por el mandatario judicial de la sociedad demandante contra el numeral 3° de la providencia del 7 de noviembre de 2006 proferida por el Magistrado conductor del proceso, en cuanto denegó por improcedente la prueba pericial solicitada para demostrar los perjuicios ocasionados con el acto acusado, ya que la demanda fue tramitada mediante la acción de nulidad y no a través de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., como se señaló en el auto admisorio.

SÚPLICA El apoderado de la demandante recurre oportunamente el auto proferido por el Magistrado conductor, así: Precisa que auncuando en el auto admisorio se determinó que la demanda se interpretaba como de simple nulidad, la demandante pretende obtener el restablecimiento del derecho, ya que el Acuerdo 245 del 31 de enero de 2003, acto acusado, a pesar de haber sido expedido por una autoridad del orden nacional, afectó derechos particulares. Estima que el acuerdo demandado produjo obligaciones de carácter particular y

concreto para la demandante las cuales se traducen en la erogación de sumas cuantiosas de dinero por la atención de pacientes redistribuidos; que no obstante que dejaron de señalarse en la demanda, son determinables y por ello procede la práctica de la prueba pedida. Señala que si bien el dictamen pericial no es la única prueba tendiente a demostrar los perjuicios se requiere su práctica para establecer el monto preciso, que se concreta en los gastos en que debe incurrir la demandante mes a mes al atender pacientes a quienes no les suministraba el servicio médico. Indica que debe tenerse en cuenta la providencia del 8 de septiembre de 1993 dictada por la Corte Suprema de Justicia en el expediente N° 3446, en donde se plasmó la importancia de la práctica de un dictamen pericial por parte de expertos especializados como herramienta para el juez dándole certeza e ilustrándolo para que comprenda de la mejor manera posible un supuesto fáctico que debe desentrañar. Menciona que como apoderado de las empresas promotoras de salud Saludcoop y Cruz Blanca instauró las respectivas demandas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que dichas demandas fueron tramitadas mediante esa acción por los Doctores Camilo Arciniegas Andrade y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; que pese a ello a las demandas que presentó en representación de Salud Total E.P.S. y Cafesalud E.P.S., las cuales fueron repartidas al Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, se les impartió el trámite como de simple nulidad, cercenando así el derecho a reclamar el restablecimiento pedido.

Sostiene que en caso de que no se revoque la providencia suplicada, se dictarían fallos diferentes en casos idénticos, siendo perjudicadas Salud Total E.P.S y Cafesalud E.P.S. por el hecho de no tener la oportunidad de que le indemnicen los perjuicios que diariamente surgen por el acto enjuiciado. Para resolver se, C O N S I D E R A Para desatar el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el proveído que negó la práctica de la prueba pericial solicitada por dicha parte cabe precisar lo siguiente: CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaración de nulidad de los artículos 3° y 9° del Acuerdo N° 245 del 31 de enero de 2006 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “por el cual se establece la política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS”. Dichos artículos prevén: “Artículo 3. Distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica. De manera excepcional y por una sola vez se realizará la distribución de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica y VIH – SIDA que están siendo atendidos por Entidades Promotoras de Salud y Administradoras de recursos del Régimen subsidiado que presenten concentración de éstos, hacia las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, para lo cual

se aplicarán las siguientes reglas: En el Régimen Contributivo 1.Se identificarán los pacientes con diagnóstico comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información reportada en el acuerdo 217.

2. Se definirá el número esperado de pacientes con estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada patología, según información recibida durante el segundo semestre del 2002, en cumplimiento del acuerdo 217.

3. A partir de la diferencia entre el número esperado de pacientes y el número realmente atendido, se definirá para cada EPS el número de pacientes adicionales que recibirá según corresponda hasta el cupo establecido por EPS. El proceso se hará por departamento de tal manera que la redistribución de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que trata el presente Acuerdo.

4. La selección de los pacientes que se trasladarán de algunas EPS al igual que los que recibirán otras EPS, serán seleccionados por grupos etáreos según el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la

Protección Social.

5. Deberá informarse a los pacientes objeto de distribución y a su grupo familiar sobre las EPSa las cuales se puede trasladar, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Protección Social. Dichos pacientes deberán elegir la EPS a la cual se trasladarán dentro del mes siguiente a su notificación por parte de la EPS de la cual se traslada. Si dentro de este periodo el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual serán

trasladados. En cualquier caso, el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia

6. Durante todo el proceso se deberá garantizar la confidencialidad de la información del diagnóstico del paciente.

En el Régimen Subsidiado Se tomarán los pacientes con diagnóstico comprobado con VIH-SIDA que se encontraban en tratamiento con antriretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de Diciembre de 2002, para lo cual el Ministerio de la Protección Social definirá el procedimiento para la recolección de la información. Se definirá el número esperado de pacientes con estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las ARS mas una desviación del 20% para cada patología, según información que para el efecto defina y verifique el Ministerio de la Protección Social. A partir de la diferencia entre el número esperado de pacientes, calculado según el numeral anterior, y el número realmente atendido se definirá para cada ARS, el número de pacientes adicionales que deberá atender y el número de pacientes que entregará según corresponda. El proceso se hará por departamento de tal manera que la redistribución los traslados se realicen entre las ARS que operen en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que trata el presente Acuerdo. Los pacientes que se trasladarán de algunas ARS al igual que los que recibirán otras ARS, serán seleccionados por grupos etáreos según el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la Protección Social. Deberá informarse a los pacientes objeto de la redistribución y a su grupo

familiar sobre las ARSa las cuales se puede trasladar, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Protección Social. Dichos pacientes deberán elegir la ARS a la cual se trasladarán dentro del mes siguiente a su notificación por parte de la ARS de la cual se traslada. Si dentro de este periodo el paciente y su grupo familiar no han elegido la ARS, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la ARS a la cual serán trasladados. La entidad territorial hará los ajustes presupuestales en los contratos de las ARS a que haya lugar. En cualquier caso, el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes siguiente al de la escogencia. Esta distribución se realizará a más tardar el 30 de junio de 2003 en el régimen contributivo y del 30 de octubre del mismo año en el Régimen Subsidiado. En cualquier caso se hará extensiva a sus respectivos núcleos familiares. Parágrafo 1: Se exceptúan de este mecanismo de redistribución, los afiliados a las entidades adaptadas al Sistema. Parágrafo 2: Con posterioridad a la aplicación del mecanismo excepcional previsto en el presente Acuerdo, la población distribuida se sujetará a las normas vigentes del régimen general de movilidad aplicables en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. … Artículo 9.Disposición Final. El segundo semestre del 2002 se pagará con la misma metodología establecida para la aplicación del Acuerdo 217 de

2001. Adicionalmente es necesaria la presentación al Ministerio de la Protección Social, de una propuesta de modelo de atención para alto costo por parte de la EPS respectiva.”.

Como restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la

Nación –Ministerio de Protección Social a: - Restituir los dineros invertidos en la atención de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica que le hayan sido redistribuidos con ocasión de la aplicación del art. 3° del acuerdo demandado. - Trasladar a la E.P.S. que inicialmente venía atendiendo a los pacientes con VIHSIDA e insuficiencia renal. - Cancelar, en caso de que no sea viable lo anterior, a la demandante todas las erogaciones y gastos en que ella incurra hasta que se dicte sentencia definitiva y hacia el futuro en la atención de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica que le hayan sido trasladas. - Restituir todos los dineros que la demandante se vio obligada a consignar al Sistema de Seguridad Social en Salud o que el sistema descontó directamente por aplicación del artículo 9° del acto acusado. - Pagar todos los perjuicios causados según lo probado en el proceso. En el capítulo de perjuicios y restablecimiento del derecho de la demanda se solicitó al Tribunal: “ordenar restituir a mi representada todos los dineros que ésta haya invertido y que invierta hacia el futuro de conformidad a lo indicado con las pretensiones de esta demanda como consecuencia de la vigencia de los artículos 3° y 9° del Acuerdo 245 de 2003 proferido por el CNSSS. Estos dineros deberán ser restituidos debidamente indexados y con los intereses comerciales que se hayan causado a los que para tal efecto determine la justicia contencioso administrativa. Igualmente deberá reconocerse todos los perjuicios que se le hubieren

ocasionado a mi representada y que se encuentren debidamente probados en el proceso, como consecuencia de la expedición del Acuerdo objeto de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para tal efecto y en la medida de que la redistribución de los pacientes y el consecuente gasto incurrido por mi poderdante en la atención de los mismos se realizará durante el tiempo en que se vaya tramitando este proceso, así como las erogaciones de que trata el artículo 9° del CNSSS, el H. Tribunal deberá designar dos peritos contadores, para que con base en la contabilidad de la EPS que represento determine la suma de dinero invertida o desembolsada para la atención de cada uno de los pacientes traspasados. Para ello previamente deberá establecer o indicar al H. Tribunal el número de pacientes traslados con su nombre respectivo e identificación, si dicha identificación no fuese posible por la protección al derecho de la intimidad , en todo caso éstos pacientes deberán identificarse por un código y sobre los mismos se determinarán los gastos realizados por la EPS para la atención de su enfermedad. Igualmente, y con fundamento en la contabilidad y en los soportes contables los señores peritos deberán indicar el valor de los dineros que la EPS consignó o le fueron descontados con fundamento en el artículo 245 de 2003. Todos estos valores deberán ser indexados y calculados sus intereses hasta la fecha de la recepción del dictamen. “. Al respecto observa la Sala que el Magistrado conductor del proceso, admitió la demanda dándole el trámite de acción de simple nulidad razón por la cual se colige que bajo esa óptica la prueba solicitada resulta impertinente porque la

demanda sólo atacó el acto general; y si bien el actor pretende demostrar los supuestos perjuicios a él ocasionados, en la demanda no se determinó el valor de los dineros invertidos y los gastos incurridos por atender pacientes con VIH –sida e insuficiencia renal. Por tanto, la decisión proferida por el Magistrado Ponente, estuvo acorde a derecho y en esa medida se confirmará el auto suplicado pues sin las precisiones aludidas en el párrafo precedente era imposible decretar el dictamen pericial solicitado. En mérito de lo expuesto se, R E S U E L V E : CONFÍRMASE la providencia suplicada, de conformidad con las razones expuestas en la presente decisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO