CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2003-00487-01-2008

DERECHO AL SUFRAGIO - Constitucionalidad de los beneficios electorales / ESCRUTINIOS ELECTORALES - Constitucionalidad / DERECHO AL VOTOEstímulos electorales / INCENTIVOS ELECTORALES - Referendos constitucionales La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de los beneficios electorales que se conceden a quienes ejerzan su derecho al voto para cargos de elección popular, en el sentido de que el legislador puede crear incentivos con el fin de motivar la participación ciudadana en las decisiones. Dijo la Corte: «El sufragio viene entonces a constituir, un deber cuyo incumplimiento no puede ser sancionado con una pena o con la privación de derechos adquiridos, aunque es impuesto a los particulares atendiendo a su calidad de miembros de la comunidad política, y como representativo, al menos en parte, de la cuota de solidaridad social que corresponde a cada ciudadano, en contrapartida de lo que recibe -derechos, libertades y servicios-, por la aplicación eficaz del ordenamiento. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, resultaría paradójico que el legislador, no siendo competente para criminalizar la abstención -conducta no plausible-, tampoco pudiera incentivar la conducta ciudadana -ésta sí plausibleque se le opone: soportar la carga que significa ejercer conscientemente el voto. Es claro que el Congreso de la República tiene competencia para regular las funciones electorales (C.P. art. 152 literal c) como ya lo ha hecho; y si bien tal competencia no le habilita para prohibir o sancionar la abstención, nada obsta desde el punto de vista constitucional, para que cree incentivos legales destinados a favorecer a

aquellos que cumplan con el deber ciudadano de participar, a través del ejercicio del voto, en la vida política del país (C.P. art. 95), siempre y cuando todas las personas llamadas a sufragar permanezcan iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por uno u otro candidato, que voten en blanco y, aún, que no hubieran podido sufragar por fuerza mayor o caso fortuito. Se trata entonces de cambiar la conducta apática de los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado de buen ciudadano...» No es este el caso en estudio, pues la norma acusada reglamenta los beneficios electorales para quienes ejerzan su derecho al voto en las elecciones de 25 de octubre de 2003, fecha en la cual se votaría el proyecto de referendo constitucional propuesto por el Presidente de la República. Este tema fue también objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 2003, en la cual analizó la constitucionalidad de los incentivos electorales para los mecanismos de participación ciudadana en los que el porcentaje de la votación es un factor determinante para que lo sometido a consideración de los ciudadanos sea aprobado o no. Concluyó la Corte: «En este orden de ideas, para el caso específico de los referendos constitucionales, la abstención no es vista como un fenómeno negativo, como si sucede con la ausencia de participación de los ciudadanos en las elecciones en una democracia representativa. Todo lo contrario. La abstención es considerada como una decisión política válida, una expresión de rechazo, individual o colectiva

de unos ciudadanos libres, acerca de unas propuestas de reforma constitucional que son sometidas a la aprobación del pueblo, que está llamada a producir determinados efectos jurídicos y que goza de una debida protección constitucional. Otro tanto sucede con los demás mecanismos de participación ciudadana…..» PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Inexequibilidad parcial Ley 403 de 1997 / ABSTENCION DE VOTAR - Legítima estrategia de oposición en referendo / VOTO O SUFRAGIO - Abstención activa: protección constitucional La entidad demandada contestó que por sentencia C-041 de 2004, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el artículo 2° de la Ley 403 de 1997 que alude a los beneficios electorales para los votantes, luego esta Corporación debía abstenerse de pronunciarse acerca de la legalidad de la norma acusada, por cuanto ha perdido fuerza ejecutoria en los términos del artículo 66 CCA. La sentencia declaró inexequible la expresión «y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados», contenida en el artículo segundo de la Ley 403 de 1997 por estimar que la abstención, para el caso del referendo constitucional, tiene eficacia jurídica y constituye una legítima estrategia de oposición, luego al legislador no le está permitido establecer estímulos para quienes decidan participar a través del voto en este tipo de eventos democráticos. Dijo así: «la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla

que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma. Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no. En este orden de ideas, la abstención en el caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales.» En este caso, la Sala no estima configurada la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado, porque la sentencia

C-041 de 2004 declaró inexequible el artículo 2° de la Ley 403 de 1997 y no el parágrafo único del artículo 5°, luego esta norma sigue vigente. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - No releva a la jurisdicción del control de legalidad por los efectos durante su vigencia / DECAIMIENTO - Efectos hacia el futuro sin afectar su validez En el fundamento normativo del Decreto 2907 de 2003 se lee que el Presidente de la República expidió esta norma «en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 5 de la Ley 403 de 1997» luego la declaración de inexequibilidad de este parágrafo produjo el decaimiento de los actos cuyo fundamento jurídico fue el artículo 2° de la Ley 403 de 1997 y no de otras normas contenidas en el mismo decreto. Sin embargo, debe la Sala recordar en este punto que en jurisprudencia anterior se ha definido que la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo no releva a la jurisdicción contenciosoadministrativa de estudiar su legalidad, porque el hecho de que por ministerio de la ley un acto no esté llamado a producir efectos, por haber perdido su fuerza ejecutoria, no significa per se que no haya desconocido preceptos superiores y, por lo mismo, se haga merecedor de la declaración de nulidad. Ha dicho la Sala: «…..Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede

solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad...» REFERENDO - Clases / REFERENDO APROBATORIO - Concepto / REFERENDO DEROGATORIO - Concepto; umbral mínimo / ABSTENCION DE VOTO - Opción política legítima Los artículos 377 y 378, en armonía con el 103 CP, regulan los referendos constitucionales, los cuales pueden ser derogatorios o aprobatorios. En los primeros, se convoca al pueblo para que con su voto afirmativo o negativo respalde o rechace una reforma constitucional efectuada por el Congreso

mediante acto legislativo, el cual genera efectos desde su promulgación, salvo que disponga lo contrario. El artículo 378 de la Constitución regula el referendo aprobatorio que tiene lugar cuando el Congreso de la República somete a decisión popular un proyecto de reforma constitucional presentado por iniciativa del Gobierno o de un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva, proyecto que se debe incorporar a una ley. Para aprobar la reforma a la Constitución por esta vía, se requiere del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del censo electoral. Al pueblo se le debe indagar de forma tal que pueda responder qué vota en forma positiva y qué en forma negativa. En contraste, en el referendo derogatorio simplemente debe decir si está de acuerdo o no con el acto legislativo aprobado por el Congreso. En este caso, la aprobación del pueblo no recae en cada artículo sino sobre la totalidad del acto legislativo. En sentencia C-551 de 2003 (9 de julio de 2003) la Corte Constitucional se refirió así al alcance del artículo 378 CP, al revisar la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 «Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional»: «…En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la

abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones. La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada. .» BENEFICIOS ELECTORALES - Inconstitucionalidad en referendo y otros mecanismos sujetos a umbral mínimo / ABSTENCION ACTIVA - Protección constitucional / ABSTENCION DE VOTAR EN REFERENDO - Eficacia jurídica y estrategia legítima de oposición / UMBRAL MINIMO - Mecanismos de participación: abstención activa Asistió razón al actor al afirmar que el artículo 1° del Decreto 2907 de 2003, que concede beneficios a quienes participaran en las votaciones del 25 y 26 de octubre de 2003, es inconstitucional pues en sentencia C-041 de 2003 la Corte Constitucional manifestó que «al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por

medio de referendo.» Esta sentencia, proferida con posterioridad a la interposición de la demanda objeto de estudio, declaró inexequible la expresión «y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados», contenida en el artículo 2° de la Ley 403 de

1997. En dicho pronunciamiento estableció unos lineamientos claros respecto del referendo como mecanismo de participación ciudadana y sobre las implicaciones que en este tiene la abstención en cuanto a los resultados. Sostuvo: «Se puede concluir que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. En este orden de ideas, la abstención en el caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no

electorales.» Fuerza es, entonces, concluir que el artículo 1°, en cuanto confería beneficios electorales a quienes optaran por votar el referendo constitucional del 25 de octubre de 2003 contraría los artículos 40-2 y 378 CP, y vulnera el principio democrático proclamado en el artículo 1º de la Carta Política pues el ciudadano no sufragaría de manera libre y consciente, sino para hacerse a las prebendas que el legislador estableció como incentivos para quienes participen con su voto.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2907 DE 2003 (14 de octubre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 PARCIAL (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00487-01

Actor: JORGE ENRIQUE ROBLEDO CASTILLO

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y OTRO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por el ciudadano JORGE ENRIQUE ROBLEDO CASTILLO contra el artículo primero del Decreto 2907 de 2003 (14 de octubre) «por el cual se modifica el artículo 26 del Decreto 2616 de 2003 por medio del cual se dictan disposiciones relacionadas con la jornada de participación democrática a desarrollarse el 25 y 26 de octubre de

2003» 1.

I. LA DEMANDA

1. EL ACTO ACUSADO

Es del siguiente tenor: «EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 5 de la Ley 403 de 1997.

DECRETA: Artículo 1°. El artículo 26 del Decreto 2616 de 2003 quedará así: Beneficios electorales. De acuerdo con lo establecido en la Ley 403 de 1997 2, el Certificado Electoral debe entregarse a quienes cumplan el deber ciudadano de votar. Por lo tanto, éste se entregará a quienes ejerzan el derecho al voto tanto el 25 de octubre de 2003 en el referendo, como a quienes lo hagan el día siguiente en las elecciones territoriales ordinarias.

Los Certificados Electorales que se expidan en la jornada de participación democrática del 25 y 26 de octubre de 2003 estarán vigentes hasta las próximas elecciones ordinarias y cada uno podrá utilizarse individualmente para solicitar los beneficios establecidos en la Ley 403 de 1997, con excepción del contemplado en el numeral 2 del artículo 2 de la citada ley, el cual sólo podrá hacerse efectivo por una vez. 1 Diario Oficial No. 45342 de octubre 16 de 2003 2 «Por la cual se establecen estímulos para los sufragantes». Diario Oficial No. 43116 de 28 de agosto de 1997. Los Certificados Electorales que se expidan con ocasión de la participación ciudadana en las elecciones del 26 de octubre, permitirán a quienes voten,

adicionalmente, acceder a los beneficios contemplados en la Ley 815 de 2003 3.»

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Según el actor, el artículo primero acusado viola el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 3°, 40 y 189, numeral 11 de la Constitución Política; y los numerales 1° a 5° del artículo 2° de la Ley 403 de 1997 4.

La norma acusada extiende la vigencia del certificado electoral del 25 de octubre de 2003, más allá de las elecciones ordinarias del 26 de octubre de 2003, permitiendo con ello que pueda gozarse dos veces de un mismo beneficio, con la premisa falsa de tratarse de una única jornada electoral. La disposición acusada desconoce que la abstención en el referendo es una forma de participación política que tiene eficacia jurídica. Es una estrategia legítima de oposición y por ende contraviene la Constitución y el principio de igualdad que el legislador establezca beneficios para los ciudadanos que sufragaron en el referendo constitucional del 25 de octubre de 2003 en desmedro de quienes se abstuvieron de hacerlo, negando a estas últimas las oportunidades de ingresar a la universidad, obtener becas, ser adjudicatario de tierras y otros.

II. LA CONTESTACIÓN 3 «Por la cual se aclara la Ley 403 de 1997 y se establecen nuevos estímulos al sufragante». Diario Oficial No. 45242 de 8 de julio de 2003. 4 «Artículo 2°: Quien como ciudadano ejerza el derecho al voto en forma legítima en las elecciones,

gozará de los siguientes beneficios:

1. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hayan hecho, en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o privadas de educación superior.

2. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores al reclutamiento en el servicio militar tendrá derecho a una rebaja de un (1) mes en el tiempo de prestación de este servicio, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía bachiller, y de dos (2) meses, cuando se trate de soldados campesinos o soldados regulares.

3. Quien hubiere participado en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista

de elegibles para un empleo de carrera del Estado.

4. Quien hubiere ejercido el derecho al voto en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hicieron, en la adjudicación de becas educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado, en caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto.

5. El estudiante de institución oficial de educación superior tendrá derecho a un descuento del 10% del costo de la matrícula, si acredita haber sufragado en la última votación realizada con anterioridad al inicio de los respectivos períodos académicos».

Para el Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia

el supuesto fáctico de la demanda es errado pues las elecciones realizadas los días 25 y 26 de octubre de 2003 no constituyen una jornada electoral única. Es de conocimiento público que el 25 de octubre de 2003 se llevó a cabo la votación para decidir sobre el referendo constitucional dispuesto en la Ley 796 de 2003 y convocado por Decreto 2000 de 2003, y que el 26 de octubre tienen lugar las elecciones de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, pues deben realizarse el último domingo del mes de octubre, según lo dispone el artículo 1° de la Ley 163 de 1994. Los estímulos electorales para quienes ejercieron el derecho al voto en la jornada de participación democrática del 25 de octubre de 2003 perdieron fuerza ejecutoria en los términos del artículo 66 CCA con la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 2° de la Ley 403 de 1997 pronunciada por la Corte Constitucional por sentencia C-041 de 2004 (27 de enero) 5.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación conceptúa que el decreto a que pertenece la norma acusada perdió fuerza ejecutoria tras la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 2° de la Ley 403 de 1997 pronunciada en sentencia C-041 de 2004 de la Corte Constitucional.

Según reiterada jurisprudencia el decaimiento del acto administrativo afecta su eficacia mas no su validez, de suerte que la presunción de legalidad del acto sigue incólume mientras no se desvirtúe judicialmente.

Visto que el decreto acusado perdió su fundamento jurídico respecto del otorgamiento del certificado electoral por la participación ciudadana en el referendo reformatorio de la Constitución del 25 de octubre de 2003, lo cierto es que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto se produjo sólo a partir del fallo de la 5 Expediente: D-4709, Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. La Corte declaró inexequible la expresión "y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados" contenida en el artículo 2° por considerar que «la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido». Corte Constitucional y, como ese fallo tiene efectos hacia el futuro, es viable examinar la juridicidad del acto desde la fecha de su expedición hasta cuando se produjo su pérdida de fuerza ejecutoria, pues aún podría estar produciendo efectos jurídicos. Los apartes demandados aluden al otorgamiento del certificado Electoral que permite acceder a ciertos beneficios por participar en la jornada democrática que se llevó a cabo el 25 de octubre de 2003, cuando se votó el referendo reformatorio

de la Constitución Política. Para el actor, la norma traspasa la Constitución porque coarta la libertad de los ciudadanos para participar o no en forma autónoma en los eventos democráticos y, además, porque desconoce que la abstención es una opción válida de oposición política en los mecanismos de participación popular. Estima que la norma acusada es inconstitucional, pues como se desprende del artículo 387 CP, la abstención posee una eficacia jurídica concreta en los referendos constitucionales, comoquiera que la aprobación de estos no depende de un porcentaje de votos sino de un umbral mínimo de participación global, de manera que la abstención se convierte en una estrategia válida para oponerse a una reforma constitucional. Según lo expuesto, ni la ley ni el reglamento pueden establecer beneficios o estímulos electorales para los ciudadanos que participen en esa especie de jornada democrática, pues no sólo se privilegia una opción política sobre otras, sino que se coarta el derecho de participación ciudadana por medio de la abstención, lo que lesiona principios superiores estructurales de un Estado fundado sobre los principios de igualdad y democracia participativa. Concluye que si los fundamentos jurídicos del acto acusado con inconstitucionales, el vicio también será predicable del decreto reglamentario acusado.

IV. CONSIDERACIONES  Consideración preliminar La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de los beneficios electorales que se conceden a quienes ejerzan su derecho al voto para cargos de elección popular, en el sentido de que el legislador puede crear

incentivos con el fin de motivar la participación ciudadana en las decisiones. Dijo la Corte: «El sufragio viene entonces a constituir, un deber cuyo incumplimiento no puede ser sancionado con una pena o con la privación de derechos adquiridos, aunque es impuesto a los particulares atendiendo a su calidad de miembros de la comunidad política, y como representativo, al menos en parte, de la cuota de solidaridad social que corresponde a cada ciudadano, en contrapartida de lo que recibe -derechos, libertades y servicios-, por la aplicación eficaz del ordenamiento. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, resultaría paradójico que el legislador, no siendo competente para criminalizar la abstención -conducta no plausible-, tampoco pudiera incentivar la conducta ciudadana -ésta sí plausibleque se le opone: soportar la carga que significa ejercer conscientemente el voto. Es claro que el Congreso de la República tiene competencia para regular las funciones electorales (C.P. art. 152 literal c) como ya lo ha hecho; y si bien tal competencia no le habilita para prohibir o sancionar la abstención, nada obsta desde el punto de vista constitucional, para que cree incentivos legales destinados a favorecer a aquellos que cumplan con el deber ciudadano de participar, a través del ejercicio del voto, en la vida política del país (C.P. art. 95), siempre y cuando todas las personas llamadas a sufragar permanezcan iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por uno u otro candidato, que voten en blanco y, aún, que no hubieran podido sufragar por fuerza mayor o caso fortuito.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-180/94, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara: "Los artículos 1º. Y 2l. de la Carta relievan la importancia dada a la participación en el nuevo esquema de organización política en cuanto introducen otro elemento fundamental. En efecto, lejos de concebirla como una práctica deseable dentro del comportamiento político de los colombianos, la erigen en principio fundante del Estado y en fin esencial de su actividad. Lo cual implica para sus autoridades el deber de facilitarla y promoverla en las distintas esferas de la vida y el de fomentar la participación de la ciudadanía en los procesos de toma de decisiones que conciernan al destino colectivo" (subraya fuera del texto). En el marco del Estado social de derecho vigente en el país, los miembros de la comunidad política nacional están llamados a observar el cumplimiento de los deberes que el ordenamiento les impone como seres libres, partícipes responsables en la determinación de los contenidos de tal ordenamiento, que aceptan las cargas jurídicas como convenientes en cuanto hacen posibles la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Pero que el legislador busque que las personas cumplan con su deber de votar, no en razón de ese interés altruista, sino en razón del interés egoísta pero legítimo de obtener una ventaja, ni vicia de inconstitucionalidad la norma del proyecto de ley que aquí se juzga, ni es una medida inequitativa, como inicialmente pudiera pensarse. […] Para la Corte es plausible que para fomentar la participación de la ciudadanía en las decisiones políticas, se establezcan estímulos que

permitan crear conciencia cívica en la población apta para votar, enfatizando así la importancia de este acto dentro de un Estado democrático como el nuestro. La cultura de la participación de los ciudadanos en las elecciones y demás decisiones que se tomen por medio del sufragio, están orientadas a la satisfacción de intereses colectivos, es decir, del bien común. Se trata entonces de cambiar la conducta apática de los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado de buen ciudadano. Tampoco encuentra la Corte que la creación de estímulos distorsione la libertad y el sentido patriótico del voto, pues al ciudadano, como se expuso en párrafos anteriores, no se le coacciona para elegir entre las opciones existentes, puesto que bien puede cumplir su deber mediante el voto en blanco.» 6 No es este el caso en estudio, pues la norma acusada reglamenta los beneficios electorales para quienes ejerzan su derecho al voto en las elecciones de 25 de octubre de 2003, fecha en la cual se votaría el proyecto de referendo constitucional propuesto por el Presidente de la República. Este tema fue también objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 2003, en la cual analizó la constitucionalidad de los incentivos electorales para los mecanismos de participación ciudadana en los que el porcentaje de la votación es un factor determinante para que lo sometido a consideración de los ciudadanos sea aprobado o no.

Concluyó la Corte: «En este orden de ideas, para el caso específico de los referendos constitucionales, la abstención no es vista como un fenómeno negativo,

como