CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2004-00164-01-2005

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Legalidad de la exclusión sobre numero mínimo de afiliados para permanencia como A.R.S. / ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO - Legalidad de la exclusión sobre numero mínimo de afiliados para permanencia como A.R.S. / DERECHO A LA IGUALDAD - No se quebranta al no exigir número mínimo de afiliados a Cajas de Compensación / EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD - Requisitos para administración del régimen subsidiado en salud Mediante la norma acusada las Cajas de Compensación Familiar fueron excluidas de la obligación de acreditar el número mínimo de afiliados a que se refiere el inciso 2 del numeral 2.2. del artículo 2º del Decreto 515 de 2004, exigidos a las demás ARS, cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en razón a los recursos propios que administran directamente en cumplimiento de lo establecido en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993; y cuando dichas Cajas administren recursos distintos a los del precepto señalado, les exige que tengan como mínimo 200.000 mil afiliados. El artículo 217 antes citado, prevé: “...”. A juicio de la Sala, el precepto acusado no desconoce el canon constitucional 13 que consagra el derecho a la igualdad, pues la situación fáctica de las Cajas de Compensación Familiar no es la misma de las demás entidades que actúan como ARS, esto es, de las Empresas Solidarias de Salud y de las Empresas Promotoras de Salud (artículo 1º del Decreto 1804 de 1999), en la

medida en que aquellas, además de operar como ARS, lo hacen como Cajas de Compensación Familiar, personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado, a través de la Superintendencia del Subsidio Familiar, quien es la que les reconoce la personería jurídica cuando se demuestre su conveniencia económica y social, de lo cual se desprende que debido a su solidez financiera no les es exigido un número mínimo de afiliados cuando se trate de administrar directamente los recursos subsidiados y les es exigido un número inferior al exigido a las ARS cuando administran recursos diferentes a los citados. LIBERTAD ECONOMICA - Invulneración al establecer requisitos para habilitación de administradoras de recurso del régimen subsidiado / A.R.S. - Requisitos de patrimonio y número de afiliados no vulnera la libertad económica / ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO - Requisitos de patrimonio y número de afiliados Sobre la violación de la libertad económica, esta Sección en sentencia de 7 de junio de 2001, exp. núm. 5951, actor, Hernán Arturo Restrepo Guevara, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, en un asunto similar al aquí controvertido, en donde se debatió la legalidad de los artículos 3º, numeral 2, y 5º, numeral 5, del Decreto núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad

Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, sostuvo: “En ejercicio de la anotada facultad (la del parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993), de la potestad reglamentaria y, además, en tratándose del manejo de recursos públicos (art. 214 ib.), el Gobierno Nacional reguló, a través del Decreto Núm. 1804 de 1999, el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y habilitó a las empresas solidarias de Salud, a las empresas sociales del estado, a las cajas de compensación familiar y a las entidades promotoras de salud para administrar los recursos del mencionado régimen.“La habilitación mencionada, determinada por el artículo 1º del anotado decreto, está sujeta a que las entidades administradoras del subsidio (ARS) cumplan con ciertos requisitos, cuya presencia garantiza la prestación del servicio público de salud en favor de los menos favorecidos. “Esos requisitos, los cuales demanda el actor por considerarlos que vulneran la libre empresa y el derecho de asociación de las sociedades solidarias, establecen los parámetros mínimos de operación de las ARS, como son un mínimo de 200.000 afiliados y un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, parámetros que, en sentir de la Sala, buscan en quienes administren los recursos del sistema la solidez financiera necesaria que garantice la eficiente y adecuada prestación del servicio. “La ausencia de esos requisitos, si bien abriría el campo de acción para quienes no cuentan con esa solidez, pondría en grave riesgo la prestación eficiente, integral y de calidad del servicio de seguridad social en salud para los afiliados al régimen subsidiado, quienes, no sobra repetirlo, requieren de especial atención

por parte del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00164-01

Actor: JAVIER DARIO PATIÑO RODRIGUEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia instaurado por Javier Darío Patiño Rodríguez en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el numeral 2.2., inciso 2, del artículo 2º del Decreto 515 de 20 de febrero de 2004, “Por medio del cual se define el sistema de habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado, ARS”, expedido por el

Gobierno Nacional.

I. ANTECEDENTES

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. El actor señala como violados por el acto acusado los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, por las razones que, bajo la forma de cargos, se resumen a continuación: Primer cargo.- La norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto establece un trato diferencial entre las Cajas de Compensación Familiar y las demás entidades que operan como ARS cuando administran recursos distintos a los establecidos por el artículo 217 de la Ley 100 de

1993, en relación con el número de afiliados exigidos para su permanencia, pues para las primeras se exige un numero mínimo de 200.000 afiliados, en tanto que para las segunda dicho número es de 400.000, desconociendo que unas y otras se han constituido para realizar la misma actividad. Para desarrollar la actividad contemplada en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 y cuya finalidad es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar, se estableció en el artículo 1º del Decreto 1804 de 1999 que podrán administrar los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud las Empresas Solidarias de Salud ESS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud EPS de naturaleza pública, privada o mixta que cumplan con los requisitos allí exigidos y sean autorizadas previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. No pueden, entonces, las entidades que se encuentran autorizadas por la ley para desarrollar la misma actividad estar sometidas a un trato de desigualdad fundamentado en el origen y manejo de los recursos, pues fueron creadas con una única finalidad: “Administrar el Régimen Subsidiado”. Además, la norma acusada establece un trato diferencial entre las mismas Cajas de Compensación Familiar al establecer números de afiliados diferentes, utilizando como criterio el origen de los recursos que administran. En efecto, la norma señala que en aquellos casos en los cuales se administran únicamente los recursos definidos en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 no existirá un número mínimo de afiliados y fija un tope máximo, teniendo como “límite

los usuarios que les corresponda en función a los recursos propios que administran directamente”, mientras que en el caso de las Cajas de Compensación Familiar que administran otros recursos destinados a financiar la afiliación al régimen subsidiado se les exigen 200.000 afiliados. Así las cosas, se aceptaría un trato discriminatorio frente a la permanencia de dichas entidades en el desarrollo de la actividad si el origen de sus recursos fuera el factor determinante para la regulación legal a la que hoy están sometidas. El número de afiliados como requisito para la permanencia en la administración del régimen no se sustenta en una diferencia trascendental entre las Cajas de Compensación y las demás entidades facultadas por la ley para el presente caso, pues se trata de recursos que hacen parte de la seguridad social y que están destinados exclusivamente para administrar con el fin de garantizar y organizar el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios. La regulación debe perseguir la protección y garantía de los derechos de los afiliados, definiendo en consecuencia parámetros comunes para todas las entidades que deseen administrar el régimen subsidiado. Segundo cargo.- La norma que se acusa viola el artículo 333 de la Constitución Política, por cuanto al establecer un trato diferencial entre las Cajas de Compensación Familiar cuando administran recursos distintos a los establecidos por el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y las demás entidades que operan como ARS en relación con el número mínimo de afiliados exigidos para su permanecía, desconoce el postulado constitucional de la libre competencia. En materia de salud la libre competencia se incluye dentro del concepto de seguridad social, la cual al tenor del canon constitucional 48 es un

servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. A través de la Ley 100 de 1993 se instituyó un Sistema de Seguridad en Salud que tiene como objetivo primordial lograr la universalidad, es decir, la cobertura total de los habitantes, al señalar la obligatoriedad de la afiliación. El Sistema ofrece a todos sus afilados, ya sean del régimen contributivo o del subsidiado, los beneficios de un plan obligatorio de salud que otorga protección integral a la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales. Así mismo, contempla el deber de ofrecer la asistencia pública a todas las personas que no se encuentren afiliadas al régimen contributivo o subsidiado durante un período de transición, mientras gradualmente se llega a la universalidad del Sistema. Al referirse de manera general el artículo 333 de la Constitución Política a la actividad económica, se infiere que está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros. Establecida por el legislador la opción de que a la prestación de un servicio público, como el de la salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que se establezcan situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica.

En el término que está concebida la disposición demandada se advierte que comporta una restricción a la libertad de empresa, que debe ser adoptada por una ley de la República; afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, en la medida en que no permite la permanencia de ARS distintas a las Cajas de Compensación Familiar con un número de afiliados inferior a 200.000, lo que comporta una afectación a la libertad que se reconoce a las personas naturales y jurídicas para destinar bienes a la realización de esas actividades económicas y para determinar el manejo y organización de su empresa; no obedece a motivos adecuados y suficientes, como quiera que no busca hacer efectivo el mandato constitucional que obliga al Estado a impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, así como el fortalecimiento de las organizaciones solidarias y la estimulación del desarrollo empresarial; no invoca expresamente el principio de solidaridad, pues se evidencia la insolidaridad frente a las ARS no favorecidas con la norma; y no se revela proporcionada, por cuanto no está orientada a obligar al Estado a impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y propender por el fortalecimiento de las organizaciones solidarias y la estimulación del desarrollo empresarial. b. Las razones de la defensa La Nación – Ministerio de la Protección Social, al contestar la demanda mediante apoderado, expresó que la cláusula de la igualdad ante la ley no impide otorgar un trato desigual a diferentes colectivos o ciudadanos, si concurren las siguientes circunstancias: que esos ciudadanos o colectivos se

encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato desigual que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonada; que el supuesto de hecho sea coherente; y que la racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Adicionalmente, el artículo 333 de la Constitución Política consagra el derecho a la libertad económica tanto en relación con la libre iniciativa privada como con el ejercicio de actividades lícitas, señalando en su inciso final que el Estado puede limitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, lo cual es coherente con su función de director general de la economía y con la consagración de principios como el de la solidaridad, la justicia, la participación, la igualdad material y la dignidad humana. La norma acusada se fundamenta en el principio de la prevalencia del interés general, ya que la misma es razonable y proporcional y está dirigida a la obtención de los fines constitucionales del Estado, en este caso, a garantizar la Seguridad Social en Salud, lo que únicamente se logra mediante el equilibrio financiero del Sistema. Además, la libre competencia económica de que trata el artículo 333 de la Constitución Política no es un derecho absoluto, ni una barrera infranqueable a la intervención del Estado. En el asunto examinado se trata de una distribución equitativa de oportunidades, pues las Cajas de Compensación Familiar tienen un ámbito territorial limitado y, por tanto, tienen restricción de mercado, pues su

funcionamiento está demarcado por el Departamento en donde ha sido autorizado su funcionamiento, cosa que no ocurre con las otras ARS, pues su espacio es el territorio nacional. En este orden de ideas, lo que en principio parece una violación al derecho de igualdad no es más que una medida tendiente a garantizar que las entidades puedan seguir atendiendo pacientes afiliados al régimen subsidiado, dentro del territorio que tienen permiso de operar. c.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 20 de mayo de 2004 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho la demandada y el representante del Ministerio Público. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación señala que tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, no toda desigualdad constituye una discriminación, sino aquélla que no tenga un fundamento objetivo y razonable. En el caso concreto no resulta extraño que el ejecutivo otorgue un tratamiento distinto a las Cajas de Compensación Familiar y a las demás ARS, pues las primeras presentan una estructura diferente y un ámbito de actuación geográfico limitado que no se superpone con el de las segundas, y un objeto social que tiene finalidades no necesariamente coincidentes con las otras ARS, salvo en lo que atañe a la administración de los subsidios para la salud. Por definición legal, las Cajas de Compensación Familiar

(artículo 39 de la Ley 21 de 1982) son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia estatal a través de la Superintendencia del Subsidio Familiar creada por la Ley 25 de 1981. Se trata, pues, de entidades que no ejercen funciones públicas sino que desarrollan una función social. La solidez financiera, técnica y administrativa de algunas Cajas de Compensación Familiar justifica que el ejecutivo haya determinado exigirles a éstas un menor número de afiliados que a las demás ARS para su permanencia. Por el contrario, éstas últimas se constituyen para prestar específicamente tales servicios, pues es obvio que su existencia y permanencia se encuentra condicionada por los trabajadores afiliados. No obstante, la norma acusada permite que las Cajas de Compensación administren los recursos del subsidio familiar en forma individual o conjunta, evento último en el que podrán celebrar distintitos tipos de convenios de asociación. Dicho tratamiento desigual encuentra asidero en la obligación constitucional que tiene el estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, conforme los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, para lo cual debe ejercer la inspección y vigilancia sobre las entidades dedicadas a esa actividad, estableciendo las condiciones que estime pertinentes para asegurar la prestación efectiva del citado servicio. Tampoco puede decirse que la medida que se acusa vulnere el principio de la libre competencia, pues, precisamente, el establecimiento del número mínimo de afiliados que deben acreditar las ARS se enmarca dentro de la función

social que tales empresas deben cumplir dentro del marco del Estado Social de Derecho. Lo anterior, si se tiene en cuenta que esas empresas son prestadoras del servicio de salud y administran contribuciones parafiscales de los afiliados, las cuales tiene una destinación específica que debe ser utilizada en forma eficiente para atender dicho servicio público. El número de afiliados exigidos a las ARS no busca obstruir su libertad económica en aras de privilegiar a las Cajas de Compensación Familiar, sino asegurar unas condiciones mínimas de estabilidad y permanencia que las haga competitivas y sólidas financiera, técnica y administrativamente. De hecho, el mayor número de afiliados repercute directamente en el aumento de los recursos financieros para fortalecer su capacidad financiera, margen de maniobra y sobre todo condiciones eficaces de operación, pues son medidas que tienden al saneamiento de las finanzas y a la participación mayoritaria de los afiliados, con el fin de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia de los servicios de salud, con mayor razón cuando dichos recursos son destinados a la atención de la población trabajadora del país. III.- CONSIDERACIONES La norma acusada es el inciso 2 del numeral 2.2. del artículo 2º del Decreto 515 de 2004, que se resalta a continuación: “Artículo 2º. De la habilitación. Para garantizar la administración del riesgo en salud de sus afiliados y la organización de la prestación de los servicios de salud, las entidades objeto del presente decreto, deberán dar cumplimiento a las siguientes condiciones: “2.2. De permanencia: Necesarias para que el funcionamiento de las ARS en desarrollo de su objeto social y respecto de

cada una de las áreas geográficas que le fueron habilitadas, se ajuste a las condiciones de operación, El cumplimiento de las condiciones de permanencia se deberá demostrar y mantener durante todo el tiempo de operación. “Para su permanencia deberán acreditar como mínimo un número de 300.000 personas afiliadas antes del primero de abril de 2005 y 400.000 antes del primero de abril de 2006. Las entidades que se constituyan a partir de la fecha, deberán acreditar un número mínimo de 400.000 afiliados, sin lugar a excepción, vencido el segundo año de operación; para este evento deberán dar cumplimiento a los requisitos financieros y de seguros que establezca la Superintendencia Nacional de Salud, que garanticen el cumplimiento del número mínimo de afiliados a los dos años de operación. “De esta exigencia se excluirá a las Cajas de Compensación Familiar, cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en función a los recursos propios que administran directamente en cumplimiento de lo establecido en el articulo 217 de la Ley 100 de 1993. Cuando la Caja de Compensación Familiar administre como ARS recursos distintos a los anteriormente señalados no podrá tener menos de doscientos mil (200.000) afiliados, de conformidad con lo señalado en el Capítulo IX del presente decreto...”. El Decreto que contiene la norma acusada fue expedido con base en las siguientes normas: De la Constitución Política: “Artículo 189.- Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad

Administrativa: “1... “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición

de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. De la Ley 100 de 1993: “Artículo 215. Administración del Régimen Subsidiado. Las Direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los Recursos del Fondo de Solidaridad y garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. “Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. “Parágrafo.- El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios”. De la Ley 715 de 2001: “Artículo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: “42.1 ... “42.10. Definir en el primer año de vigencia de la presente ley el Sistema Único de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Único de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Ley 812 de 2003: “Artículo 39. Criterios de habilitación. Para la habilitación de las Instituciones Prestadoras de Servicios, Administradoras del Régimen Subsidiado y Empresas Promotoras de Salud, se deberán tener en cuenta criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud”. Mediante la norma acusada las Cajas de Compensación Familiar fueron excluidas de la obligación de acreditar el número mínimo de afiliados a que se refiere el inciso 2 del numeral 2.2. del artículo 2º del Decreto 515 de 2004, exigidos a las demás ARS, cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en razón a los recursos propios que administran directamente en cumplimiento de lo establecido en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993; y cuando dichas Cajas administren recursos distintos a los del precepto señalado, les exige que tengan como mínimo 200.000 mil afiliados. El artículo 217 antes citado, prevé: “Artículo 217. De las participación de las Cajas de Compensación Familiar. Las Cajas de Compensación Familiar destinarán el 5 % de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el régimen de subsidios en salud, salvo aquellas cajas que obtengan un cuociente superior al 100 % del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10 %. La aplicación de este cuociente, para todos sus efectos, se

hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de 1990 y a partir del 15 de febrero de cada año. “Las Cajas de Compensación Familiar podrán administrar directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto, los recursos del régimen subsidiado de que trata el presente artículo. La Caja que administre directamente estos recursos constituirá una cuenta independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensación Familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación, deberán girar los recursos del subsidio a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. “Parágrafo. A partir de la vigencia de la presente Ley, el 55 % que las Cajas de Compensación deben destinar al subsidio en dinero, se calculará sobre el saldo que queda después de deducir el 10 % de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la transferencia respectiva del fondo de subsidio familiar de vivienda, la reserva legal y el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y la contribución a que hace referencia el presente artículo”. A juicio de la Sala, el precepto acusado no desconoce el canon constitucional 13 que consagra el derecho a la igualdad, pues la situación fáctica de las Cajas de Compensación Familiar no es la misma de las demás entidades que actúan como ARS, esto es, de las Empresas Solidarias de Salud y de las Empresas Promotoras de Salud (artículo 1º del Decreto 1804 de 1999), en la medida en que aquellas, además de operar como ARS, lo hacen como Cajas de Compensación Familiar, personas jurídicas de derecho privado sin

ánimo de lucro que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado, a través de la Superintendencia del Subsidio Familiar, quien es la que les reconoce la personería jurídica cuando se demuestre su conveniencia económica y social, de lo cual se desprende que debido a su solidez financiera no les es exigido un número mínimo de afiliados cuando se trate de administrar directamente los recursos subsidiados y les es exigido un número inferior al exigido a las ARS cuando administran recursos diferentes a los citados. De otra parte, el actor considera violado el artículo 333 de la Constitución Política, que a la letra reza: “Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. “La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” (el resaltado es de la Sala). El canon constitucional trascrito pone de presente que la ley debe autorizar la exigencia de requisitos, la cual para el caso es la Ley 100 de 1993,

que en el parágrafo del artículo 215 y en el artículo 217 expresamente señalan, en su orden, que corresponde al Gobierno Nacional fijar los requisitos que deben cumplir las Empresas Promotoras de Salud para administrar los recursos subsidiados, y que las Cajas de Compensación Familiar pueden administrar directamente los recursos del régimen subsidiado de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida, la cual, precisamente, está contenida en el Decreto del cual hace parte la disposición acusada. Sobre la violación de la libertad económica, esta Sección en sentencia de 7 de junio de 2001, exp. núm. 5951, actor, Hernán Arturo Restrepo Guevara, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, en un asunto similar al aquí controvertido, en donde se debatió la legalidad de los artículos 3º, numeral 2, y 5º, numeral 5, del Decreto núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, sostuvo: “En ejercicio de la anotada facultad (la del parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993), de la potestad reglamentaria y, además, en tratándose del manejo de recursos públicos (art. 214 ib.), el Gobierno Nacional reguló, a través del Decreto Núm. 1804 de 1999, el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y habilitó a las empresas solidarias de Salud, a las empresas sociales del estado, a las cajas de compensación familiar y a las entidades

promotoras de salud para administrar los recursos del mencionado régimen (el paréntesis es de la Sala). “La habilitación mencionada, determinada por el artículo 1º del anotado decreto, está sujeta a que las entidades administradoras del subsidio (ARS) cumplan con ciertos requisitos, cuya presencia garantiza la prestación del servicio público de salud en favor de los menos favorecidos. “Esos requisitos, los cuales demanda el actor por considerarlos que vulneran la libre empresa y el derecho de asociación de las sociedades solidarias, establecen los parámetros mínimos de operación de las ARS, como son un mí