CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2004-00183-01-2008

EDUCACION PREESCOLAR - Legalidad de la Resolución 1515 de 2003; edades para los niveles de prejardín, jardín y transición / EDAD PARA LOS GRADOS DE PREESCOLAR - Legalidad Resolución 1515 de 2003 / GRADO DE TRANSICION - Obligatoriedad / GRADO DE PREJARDIN Y JARDINAdopción al tener cobertura del 80 por ciento en transición El actor parte de una premisa que no es cierta, esto es, que la norma acusada establece una edad mínima de cinco (5) años para el ingreso al nivel preescolar, pues es evidente que lo que el mencionado precepto dispone es que el educando debe contar como mínimo con 5 años al momento de ingresar a transición, grado que hace parte del nivel de preescolar, con carácter obligatorio, a diferencia de los grados de pre-jardín y jardín, que también hacen parte del nivel preescolar y cuya obligatoriedad no fue impuesta por la Constitución Política. En efecto, el artículo 67 de la Constitución Política señala que la educación deberá impartirse entre los 5 y los 15 años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar, es decir, que es obligatorio dicho año de preescolar, al que la Ley 115 de 1994 le otorgó como rango máximo para cursarlo el de 6 años de edad. Por su parte, el Decreto 2247 de 1997 le otorgó específicamente el carácter de obligatorio al grado de transición, que debe ser cursado por los niños a los 5 años de edad, disposición que fue reiterada por la acusada al establecer que para

iniciar el grado de transición los niños deberán contar, como mínimo, con 5 años de edad. De igual manera, el Decreto 2247 de 1997 dispuso que dentro del nivel de preescolar están comprendidos los grados de prejardín para niños de 3 años de edad, el grado de jardín, para niños de 4 años de edad; y el grado de transición, obligatorio por mandato constitucional, para niños de 5 años de edad. Ahora bien, es cierto que la Ley 115 de 1994 preceptúa en su artículo 18 que el nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará, norma que en manera alguna es violada por el literal c) del artículo 3º de la Resolución 1515 pues, como ya se dijo, ésta simplemente reitera que para ingresar al grado de transición los niños deben contar con 5 años de edad, sin que se refiera para nada a la mencionada generalización, además de que el artículo 18 en cuestión autoriza que los grados de pre-jardín y jardín sean implantados en los establecimientos educativos, siempre y cuando éstos hayan cubierto el 80% del grado de transición obligatorio. Como quiera que no es cierto que la disposición acusada eleve la edad mínima para el ingreso a la educación preescolar, pues simplemente reitera lo dispuesto en tal sentido en la Constitución y en la ley, esto es, que para ingresar a transición, grado obligatorio, el estudiante debe contar como mínimo con 5 años de edad, sin que ello conduzca a desconocer que cuando se den las condiciones previstas en el artículo 18 de la Ley 115 de 1994 se amplíe la cobertura a los grados de prejardín y jardín (para menores de 3 y 4

años, respectivamente) la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00183-01

Actor: ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad incoada por ANDRÉS DE ZUBIRIA SAMPER en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el artículo 3º, literal c) de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, expedida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se establecen las directrices, criterios, procedimientos y cronograma para la organización del proceso de asignación de cupos y matrícula para los niveles de preescolar, básica y media de las instituciones de educación formal de carácter oficial en las entidades territoriales”.

I. ANTECEDENTES

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. En apoyo de sus pretensiones la parte actora sostiene que el acto acusado viola los artículos 44, 67 y 68 de la Constitución Política; 17 y 18 de la Ley 115 de 1994; y 1º, 2º, 3º, 4º y 20 del Decreto 2247 de 1997, por cuanto no obstante que

los preceptos anteriormente enunciados establecen como edad mínima para el ingreso a la educación preescolar los tres (3) años de edad, la norma acusada establece una edad mínima de cinco (5) años para dicho ingreso. c. Las razones de la defensa La Nación–Ministerio de Educación Nacional, para defender la legalidad del precepto acusado, se refiere a que el artículo 67 de la Constitución Política dispone que la educación es obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprende, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Señala que la Ley 115 de 1994 se expidió con fundamento en el canon constitucional 67, cuyo artículo 11 establece los tres niveles de la educación formal: el preescolar, que comprenderá mínimo un grado obligatorio; la educación básica, con una duración de 9 grados que se desarrollará en dos ciclos: la educación básica primaria de 5 grados y la educación básica secundaria de 4 grados; y la educación media con una duración de 2 grados. Menciona que el artículo 17 de la Ley 115 de 1994 preceptúa que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad; que con la norma acusada el Ministerio de Educación no hizo cosa distinta que asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de 5 años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar; que la norma citada no fue violada por cuanto mediante el Decreto 1860 de 1994 el Gobierno Nacional

reglamentó parcialmente la Ley 115 de 1994; que el artículo 6º del mencionado Decreto dispuso que la educación preescolar se ofrece a los niños antes de iniciar la educación básica y está compuesta por tres grados, de los cuales los dos primeros constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio; que con fundamento en el anterior artículo y en el 67 de la Constitución Política el Gobierno expidió el Decreto 2247 de 1997, cuyo artículo 2º establece que la prestación del servicio público educativo del nivel preescolar será ofrecido a los educandos en las edades de 3 a 5 años y comprenderá tres grados así: prejardín para los de 3 años, jardín para los de 4 años y transición para los de 5 años. A su juicio, el artículo 68 de la Carta Política tampoco fue violado, ya que si bien establece la erradicación del analfabetismo, lo cierto es que el Gobierno Nacional emprendió la revolución educativa que cobija acciones estratégicas desde tres objetivos fundamentales: ampliar la cobertura, incrementar la calidad y mejorar la eficacia y la eficiencia del sector. Afirma que dicha estructura de cobertura se concreta en el proceso de matrícula y asignación de cupos escolares, y que las condiciones de equidad para el acceso de la población más vulnerable del sistema y de eficiencia en la utilización de los recursos son indispensables para que dicho proceso sea el resultado de una rigurosa planeación de la oferta educativa y del análisis de la población por atender. e.- La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 29 de julio de 2004 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente. Dentro del término para alegar de conclusión, hizo uso de tal derecho el representante del Ministerio Público.

II. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, después de analizar los fundamentos jurídicos con base en los cuales fue expedida la Resolución acusada, considera que cuando la norma dispone que las entidades territoriales deberán asegurarse de que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de 5 años cumplidos a la fecha del inicio del calendario escolar, lejos de vulnerar las normas presuntamente infringidas se ajusta a ellas, por cuanto reafirma la exigencia como mínimo del año de preescolar obligatorio a que se refieren los preceptos constitucionales citados y reitera lo desarrollado por el Decreto 2247 de 1997.

Agrega que la norma demandada no excluye los otros dos grados regulados, esto es, prejardín y jardín, los que se irán generalizando progresivamente de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo. Por último, se refiere a que siendo el propósito del precepto acusado el optimizar el acceso al servicio educativo en condiciones de eficiencia y equidad, constituye entonces un instrumento para combatir frontalmente el analfabetismo que existe en el país, lo que coincide con las previsiones del artículo 68 de la

Constitución Política. En consecuencia, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. III CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 3º, literal c) de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, norma acusada, preceptúa: “Artículo 3º. Criterios generales para la asignación de cupos escolares. Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, al definir los criterios de asignación de cupos y matrícula en su jurisdicción, tendrán en cuenta como mínimo los siguientes criterios, sin perjuicio de criterios adicionales que respondan a las necesidades y particularidades de la región: “a) … “c) Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”. A su turno, las normas que el actor considera violadas establecen: Constitución Política: “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno

de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. “Artículo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. “La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la practica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente. “El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. “La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. “Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. “Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos.

La Ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. “La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. “La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente. “Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. “Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. “La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”. Ley 115 de 1994: “Artículo 17. Grado obligatorio. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad. “En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar”. “Artículo 18. Ampliación de la atención. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este

servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo. “Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años”. Decreto 2247 de 1997: “Artículo 1º. La educación preescolar hace parte del servicio público educativo formal y está regulada por la Ley 115 de 1994 y sus normas reglamentarias, especialmente por el Decreto 1860 de 1994, como por lo dispuesto en el presente decreto”. “Artículo 2º. La prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así: “1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad. “2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad. “3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional”. “Los establecimientos educativos, estatales y privados, que a la fecha de expedición del presente decreto, utilicen denominaciones distintas, deberán ajustarse a lo dispuesto en este artículo. “Parágrafo. La denominación grado cero que viene siendo utilizada en documentos técnicos oficiales, es equivalente a la de Grado de Transición, a que se refiere este artículo”.

“Artículo 3º. Los establecimientos educativos, estatales y privados, que presten el servicio público de educación preescolar, deberán hacerlo, progresivamente, en los tres grados establecidos en el artículo 2º de este decreto, y en el caso de los estatales, lo harán, atendiendo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta misma norma. “Para garantizar el tránsito y continuidad de los educandos del nivel preescolar los establecimientos que ofrezcan únicamente este nivel, promoverán con otras instituciones educativas, el acceso de sus alumnos, a la educación básica. “A su vez, las instituciones que ofrezcan educación básica deberán facilitar condiciones administrativas y pedagógicas para garantizar esta continuidad y la articulación entre estos dos niveles educativos”. “Artículo 4º. Los establecimientos educativos que presten el servicio de educación preescolar y que atiendan, además, niños menores de tres (3) años, deberán hacerlo conforme a su proyecto educativo institucional, considerando los requerimientos de salud, nutrición y protección de los niños, de tal manera que se les garantice las mejores condiciones para su desarrollo integral, de acuerdo con la legislación vigente y las directrices de los organismos competentes”. “Artículo 20. Las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del Grado de Transición, los grados de Pre-Jardín y Jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implantación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial. “Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre

ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994”. El actor parte de una premisa que no es cierta, esto es, que la norma acusada establece una edad mínima de cinco (5) años para el ingreso al nivel preescolar, pues es evidente que lo que el mencionado precepto dispone es que el educando debe contar como mínimo con 5 años al momento de ingresar a transición, grado que hace parte del nivel de preescolar, con carácter obligatorio, a diferencia de los grados de pre-jardín y jardín, que también hacen parte del nivel preescolar y cuya obligatoriedad no fue impuesta por la Constitución Política. En efecto, el artículo 67 de la Constitución Política señala que la educación deberá impartirse entre los 5 y los 15 años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar, es decir, que es obligatorio dicho año de preescolar, al que la Ley 115 de 1994 le otorgó como rango máximo para cursarlo el de 6 años de edad. Por su parte, el Decreto 2247 de 1997 le otorgó específicamente el carácter de obligatorio al grado de transición, que debe ser cursado por los niños a los 5 años de edad, disposición que fue reiterada por la acusada al establecer que para iniciar el grado de transición los niños deberán contar, como mínimo, con 5 años de edad. De igual manera, el Decreto 2247 de 1997 dispuso que dentro del nivel de preescolar están comprendidos los grados de prejardín para niños de 3 años de

edad, el grado de jardín, para niños de 4 años de edad; y el grado de transición, obligatorio por mandato constitucional, para niños de 5 años de edad. Ahora bien, es cierto que la Ley 115 de 1994 preceptúa en su artículo 18 que el nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará, norma que en manera alguna es violada por el literal c) del artículo 3º de la Resolución 1515 pues, como ya se dijo, ésta simplemente reitera que para ingresar al grado de transición los niños deben contar con 5 años de edad, sin que se refiera para nada a la mencionada generalización, además de que el artículo 18 en cuestión autoriza que los grados de pre-jardín y jardín sean implantados en los establecimientos educativos, siempre y cuando éstos hayan cubierto el 80% del grado de transición obligatorio. Como quiera que no es cierto que la disposición acusada eleve la edad mínima para el ingreso a la educación preescolar, pues simplemente reitera lo dispuesto en tal sentido en la Constitución y en la ley, esto es, que para ingresar a transición, grado obligatorio, el estudiante debe contar como mínimo con 5 años de edad, sin que ello conduzca a desconocer que cuando se den las condiciones previstas en el artículo 18 de la Ley 115 de 1994 se amplíe la cobertura a los grados de prejardín y jardín (para menores de 3 y 4 años, respectivamente) la Sala denegará las pretensiones de la demanda, en cuanto no fue desvirtuada la legalidad de la disposición demandada, no sin antes referirse a una acción de tutela en la cual esta misma Sección confirmó la decisión del Tribunal

Administrativo de Nariño que tuteló, entre otros, el derecho fundamental a la educación de una menor y, por tanto, ordenó que el Municipio de Pasto le prestara tal servicio en los grados de prejardín, jardín y transición, debido a que dicho Municipio había ampliado su cobertura a los grados de prejardín y jardín (artículo 18 de la Ley 115 de 1994), lo que impedía negar el acceso a los mismos1: “Para la Sala no existe razón que justifique la omisión del Jardín infantil Piloto, consistente en no abrir inscripciones para niños menores de cinco años, porque en virtud de las normas mencionadas venía ampliando la cobertura en educación preescolar, medida que en manera alguna puede ser regresiva so pena de vulnerar, como en efecto ocurrió el derecho fundamental a la educación de los niños. 1 Sentencia del 11 octubre de 2007, expediente núm. 2007-00312-01, actor, Martha Meneses Pupales y otro, Consejera Ponente, Martha Sofía Sanz Tobón. “En este sentido y reiterando su jurisprudencia, la Sala considera que en el presente asunto se vulneró el derecho fundamental a la educación de la menor Karol Dayany Pantoja Meneses, comoquiera que la entidad territorial demandada generó la expectativa legítima de acceso al servicio de educación preescolar de la menor, expectativa que se vio defraudada cuando intempestivamente y con una medida regresiva decidió no permitir la matricula de nuevos estudiantes luego de ampliar la cobertura de dicho servicio. “En efecto, con dicha medida se vulneró la confianza legítima de la menor indicada, comoquiera que con la decisión de la Secretaría Municipal de

Pasto se le impidió vincularse y obtener los beneficios del sistema educativo cuando desde años se había ampliado la cobertura del mismo”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente Aclara voto RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CONSTANCIA DE RELATORIA.- Noviembre 12 de 2008: Se hace constar que hasta la fecha no se ha recibido la aclaración de voto anunciada por el doctor Camilo Arciniegas Andrade.