CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2004-00340-01-2009

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL ACUERDO 228 DEL CNSSS SIN HOMOLOGO EN EL MISMO - Suministro por las EPS / MEDICAMENTOS ORDENADOS EN FALLOS DE TUTELA - Recobro ante el FOSYGA. Monto a reconocer y pagar por concepto de recobros / FOSYGA - Recobro de medicamentos ordenados en fallo de tutela / RECOBRO - Valor a reconocer y pagar a las EPS por concepto de medicamentos suministrados por orden de tutela El artículo 2º de la Resolución 002949 de 3 de octubre de 2003, del cual forma parte el acto acusado, es del siguiente tenor: “Artículo 2º. Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela. Para efectos de determinar los montos a reconocer y pagar por concepto de recobros por fallos de tutela, se tendrán en cuentan los siguientes criterios de liquidación según sea el caso: (…) b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en el mismo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto. Al valor resultante de los literales a) y b) del presente numeral, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni

ajustes por inflación o cambio de anualidad. Excepcionalmente a lo dispuesto en el presente numeral, se reconocerá y pagará el total del valor facturado por el proveedor para medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS ordenados a suministrar por fallos de tutela, siempre y cuando la EPS o EOC demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, para lo cual se deberá anexar el acta como soporte del recobro. (…)”. (…) En lo tocante al artículo 2°, literal b), inciso final, es preciso traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C - 463 de 2008, Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería, que estudió la demanda de inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la cual guarda estrecha relación con el tema que se examina en esta oportunidad. (…) De los apartes transcritos, de la sentencia de la Corte Constitucional, que la Sala prohíja en esta oportunidad, se colige que existe una consecuencia jurídica adversa para las EPS o EOC cuando no atienden oportunamente las reclamaciones de los usuarios, fundamentadas en las recomendaciones del médico tratante, obligándolos a acudir a la acción de tutela, lo que en muchas ocasiones implica poner en riesgo su vida. La norma acusada exonera a tales entidades de dicha consecuencia jurídica

adversa, no obstante que su Comité Técnico Científico se aparta de las prescripciones del médico tratante, obligando a los usuarios a acudir a la acción de tutela. Es decir, que si tales entidades pueden someter a la consideración del Comité Técnico Científico la autorización de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, y deciden no hacerlo, debiendo el afiliado recurrir a la acción de tutela, ello significa que el valor del reconocimiento no puede ser pleno, pues es por su propio comportamiento que se someten al monto del 50%.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 14 / ACUERDO 228 DEL CNSSS NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-463 de 2008 de la Corte Constitucional.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración por norma que obliga a usuario a acudir a acción de tutela / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL ACUERDO 228 DEL CNSSS SIN HOMOLOGO EN EL MISMO - Suministro por orden de médico tratante. Prevalencia de criterio del médico tratante / MEDICAMENTOS SUMINISTRADOS POR ORDEN DE TUTELA - Valor a reconocer a las EPS En cuanto al inciso 4°, del literal b), del artículo 2°, de la Resolución núm. 002949 de 3 de octubre de 2003, estima la Sala que tiene vocación de prosperidad el cargo de violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, pues, conforme se desprende del alcance que a dichos principios dio la Corte Constitucional en la sentencia citada

anteriormente, el carácter universal del derecho a la seguridad social en salud implica que el mismo cobije a todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna, para que reciban la prestación de todos los servicios necesarios para la prevención, promoción, protección y recuperación de la salud, frente a lo cual se opone la norma acusada, al obligar al usuario a acudir a la acción de tutela. De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comité Técnico Científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo Comité Científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. El texto de la referida sentencia de la Corte Constitucional es diáfano en establecer el reconocimiento del 50% por partes iguales, cuando medie acción de tutela. Luego, no cabe hacer la excepción de la norma en estudio para reconocer un monto pleno frente a una misma situación, cual es, la de haber propiciado que el usuario acuda a la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00340-01

Actor: ELIANA SUAREZ HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD La ciudadana ELIANA SUÁREZ HERNÁNDEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del literal b) y el inciso final del numeral 2.1. del artículo 2º de la Resolución 002949 de 3 de octubre de 2003 “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO El artículo 2º de la Resolución 002949 de 3 de octubre de 2003, del cual forma parte el acto acusado, es del siguiente tenor: “Artículo 2º. Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela. Para efectos de determinar los montos a reconocer y pagar por concepto de recobros por fallos de tutela, se tendrán en cuentan los siguientes criterios de liquidación según sea el caso: (negrilla y subraya fuera de texto). 2.1 Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS.

Cuando se trate del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 228 del CNSSS y demás disposiciones que lo modifiquen adicionen o sustituyan y que en virtud de un fallo de tutela deban ser suministrados, el valor a reconocer y pagar se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar al valor de la cantidad del medicamento, según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios del proveedor o el listado avalado por el Ministerio de la Protección Social; b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en el mismo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto. Al valor resultante de los literales a) y b) del presente numeral, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Excepcionalmente a lo dispuesto en el presente numeral, se reconocerá y pagará el total del valor facturado por el proveedor para medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS ordenados a suministrar por fallos de tutela, siempre y cuando la EPS o EOC demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, para lo cual se deberá anexar el acta como soporte del recobro. 2.2 Procedimientos, intervenciones y medicamentos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos incluidos en los Planes de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos enunciados en el presente numeral, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento,

excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias. 2.3 Actividades y procedimientos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos e intervenciones no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionados exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias”. (Las subrayas y negrillas fuera de texto corresponden al acto acusado). 1º: Sostiene la actora que el acto acusado viola el artículo 13 de la Constitución Política, pues en los fallos de tutela, cuando los Jueces protegen el derecho a la salud y a la vida de los afiliados, ordenan a las EPS ARS o EOC, el suministro de medicamentos que no están incluidos en el POS y otorgan a estas entidades la facultad de recobrar al FOSYGA los valores que se causan por las prestaciones sobre las cuales no tienen obligación con sus afiliados. Explica que mediante la Resolución acusada parcialmente se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de dichas prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago. Resalta que cuando en los fallos de tutela se ordenan medicamentos que no están

en el POSque actualmente son los listados en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Saludpuede suceder que aún cuando no están incluidos en dicho Acuerdo, tengan homólogo en el mismo y en tal sentido es razonable entender que tales medicamentos se encuentran financiados en el POS en la misma medida en que el homólogo que sí está en el POS se ha tenido en cuenta para el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación UPC, que reciben las mencionadas entidades por la prestación y garantía del POS. Que, por lo anterior, y teniendo en cuenta que el recobro al FOSYGA tiene por objeto restablecer la ecuación económica contractual de las EPS, ARS y EOC, reconociéndoles el valor de las prestaciones que no están obligadas a suministrar, en el caso de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 que tienen homólogo en el mismo, se reconoce el excedente del valor del medicamento que sí está en el POS. Que, en consecuencia, resulta apenas razonable que en tratándose de medicamentos que no tienen homólogo en el Acuerdo 228, se reconozca el 100% del valor del medicamento por cuanto dichos medicamentos no son tenidos en cuenta para el cálculo de la UPC y se trata de una prestación que definitivamente no ha sido tenida en cuenta para su cálculo. Concluye que los párrafos señalados vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, por cuanto al establecer los criterios de liquidación para efecto de determinar los montos de los recobros a reconocer y pagar por parte del FOSYGA a las EPS, ARS y EOC, por concepto de medicamentos no

incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo o similar en el mismo Acuerdo, se dio un trato discriminatorio que carece de justificación (reconocimiento del 50% delo valor del medicamento); en tanto que para los montos de los recobros a reconocer y pagar por parte del FOSYGA a las mismas entidades en relación con medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, con homólogo o similar en el mismo Acuerdo, se reconoce el 100% del valor del medicamento. 2º: Que se violó el artículo 121 de la Carta Política, ya que el Ministerio ejerció facultades que son de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, pues los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993 radican en dicho Consejo la potestad de ejercer las funciones del Consejo de Administración del FOSYGA y determinar los criterios de empleo y distribución de los recursos del mismo. 3º: Que se violaron los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, pues debe tenerse en cuenta que la UPC que reciben las entidades está calculada para asumir únicamente prestaciones y medicamentos del POS no incluidos en el Acuerdo 228, sin similar en el mismo Acuerdo, ordenado por fallos de tutela, luego se desborda el contenido de la relación contractual EPS-ESTADO y por ello al no estar financiados dentro de la misma, deben ser cancelados a cargo del Estado, quien lo hace a través del

FOSYGA.

Resalta que cuando en un fallo de tutela se ordena el suministro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, sin homólogo o similar en el mismo, es claro que las

entidades deben suministrar medicamentos que no se encuentran financiados por la UPC que reciben por el suministro del POS y por ello el Juez de Tutela ordena el mantenimiento de la ecuación económica contractual y el equilibrio financiero de dichas entidades, mediante el recobro al Estado a través del FOSYGA; no hacerlo, atentaría contra los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, según lo señala la jurisprudencia constitucional al desestabilizarlas financieramente y consecuentemente poner en riesgo a todo el Sistema. Por ello, cuando la norma demandada pretende que se restablezca solo la mitad del desequilibrio financiero que las entidades soportan y que los jueces de tutela ordenan restablecer por el suministro de medicamentos que exceden la relación contractual con el Estado, y cuando en la misma circunstancia establece requisitos torticeros para que solo se restablezca la totalidad bajo el cumplimiento de condiciones que nada tienen que ver con el fin propuesto de restablecer el equilibrio, es claro que se desconocen los principios antes enunciados. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1.1.-La Nación -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALa través de apoderada contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones argumentó, en síntesis, lo siguiente: Explica que si bien existe un trato diferencial cuando se determina el valor a reconocer y pagar por los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 sin

homólogo, que son concedidos por vía de Comité Técnico Científico, no se viola el artículo 13 de la Carta Política, pues no es lo mismo cuando se conceden tales medicamentos en virtud de fallos de tutela. Que para entender la definición del reconocimiento del 50% del valor de los medicamento no POS sin homólogo recobrados por tutela, es preciso atender el texto del artículo 8º del Acuerdo 83, ya que hay una circunstancia excepcional al no contar con homólogo en el POS y por ello se da la alternativa de que el 50% lo asuma la entidad que los autoriza y el otro 50% solidariamente el FOSYGA. Que no es válido considerar que el equilibrio financiero de las EPS, ARS y EOC se afecte, si dichas entidades pudiendo someter a la consideración del Comité Técnico Científico la autorización de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, deciden no hacerlo, debiendo el afiliado recurrir a la acción de tutela, situación que determina que el valor del reconocimiento no sea pleno. Es decir, que la consecuencia de que el reconocimiento no sea pleno no obedece a nada distinto que a la decisión autónoma y conciente de la entidad. Enfatiza en que justamente en virtud de los pronuciamientos de la Corte Constitucional el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través de los Acuerdos 83 de 1997 y 228, reconoció la necesidad de mantener el equilibrio financiero de todo el Sistema. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se mostró partidario

de que se denieguen las pretensiones de la demanda porque, en su opinión, el Ministerio de la Protección Social tiene plena competencia como Administrador del Sistema de Seguridad Social en Salud para hacer las regulaciones contenidas en el acto acusado. Que el actor no demostró en qué medida el hecho de que no se pague el 100% del valor de los medicamentos genere desequilibrio económico, pues el Sistema General de Seguridad Social en Salud está financiado con recursos recibidos por concepto de cotizaciones, cuotas moderadoras y copagos, así como con los dineros que aporta el Estado; y con base en dichos ingresos y en los cálculos previamente elaborados sobre el fundamento de estudios se ha fijado el valor de la UPC y se ha establecido que a las EPS les corresponde asumir los costos de los medicamentos o tratamientos no incluidos en el POS, bien sea por disposición de los Comités Técnico Científicos o por decisiones de tutela. Estima que de reconocerse el 100% para los medicamentos no POS con homólogo en el Acuerdo 228, en la práctica determinaría la inoperancia del Comité Técnico Científico, mecanismo idóneo y regular para reconocer y pagar los medicamentos no incluidos en el POS, que por la circunstancia excepcional y particular del paciente pueden a acudir a la acción de tutela. A su juicio, lo que pretende el acto acusado es obtener mejor utilización de los recursos disponibles para que el servicio de salud sea prestado en forma adecuada.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 2º de la Resolución 002949 de 3 de octubre de 2003, del cual forma

parte el acto acusado, es del siguiente tenor: “Artículo 2º. Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela. Para efectos de determinar los montos a reconocer y pagar por concepto de recobros por fallos de tutela, se tendrán en cuentan los siguientes criterios de liquidación según sea el caso: (negrilla y subraya fuera de texto). 2.1 Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS. Cuando se trate del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 228 del CNSSS y demás disposiciones que lo modifiquen adicionen o sustituyan y que en virtud de un fallo de tutela deban ser suministrados, el valor a reconocer y pagar se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar al valor de la cantidad del medicamento, según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios del proveedor o el listado avalado por el Ministerio de la Protección Social; b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin

homólogo en el mismo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto. Al valor resultante de los literales a) y b) del presente numeral, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. Excepcionalmente a lo dispuesto en el presente numeral, se reconocerá y pagará el total del valor facturado por el proveedor para medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS ordenados a suministrar por fallos de tutela, siempre y cuando la EPS o EOC demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, para lo cual se deberá anexar el acta como soporte del recobro. 2.2 Procedimientos, intervenciones y medicamentos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos incluidos en los Planes de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga será el porcentaje

equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos enunciados en el presente numeral, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias. 2.3 Actividades y procedimientos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos e intervenciones no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionados exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias”. (Las subrayas y negrillas fuera de texto corresponden al acto acusado). En lo que respecta al literal b), inciso 1°, del artículo 2°, acusado, debe denegarse la declaratoria de su nulidad. En efecto, la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2008, (Expediente núm. 200300327, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), reiterada en sentencia de 18 de junio de 2009 (Expedientes acumulados 2004-00139 y 200400175, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta), al estudiar los artículos 3° de la Resolución núm. 2312 de 12 de junio de 1998 y 11, literal b), de la Resolución núm. 002948 de 3 de octubre de 2003, declaró la nulidad de los mismos, los cuales preveían que en relación con medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, el monto a pagar sería del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico, según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, por cuanto consideró la Sala que tal disposición introducía un desequilibrio en el sistema de seguridad social, amén de que encerraba una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA cuyo manejo estaba reservado al CNSSS; y que en dicho valor no se tiene en cuenta al momento de determinar el monto de las unidades de pago por capitación, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario. Ahora, en el caso de la disposición en estudio no son válidas las anteriores consideraciones, habida cuenta de que dicha disposición está referida al MONTO A RECONOCER Y PAGAR POR RECOBROS ORIGINADOS EN FALLOS DE TUTELA, lo cual determina una situación fáctica totalmente diferente de la que se tuvo en cuenta en las precitadas sentencias, cuyas normas anuladas no guardaban relación con recobros originados en fallos de tutela. Por ende, las

consecuencias jurídicas deben ser distintas, ya que, como se verá más adelante, precisamente, lo que se trata de evitar es que los usuarios de la salud no se vean avocados a acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de su derecho a la salud y a la vida, lo que encuentra plena justificación en cuanto a que el reconocimiento del valor a pagar sea parcial. En lo tocante al artículo 2°, literal b), inciso final, es preciso traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C463 de 2008, Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería, que estudió la demanda de inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la cual guarda estrecha relación con el tema que se examina en esta oportunidad. En efecto, sostuvo la Corte en la precitada sentencia: “…6.1.1 El aparte cuya constitucionalidad se estudia “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga ” (Se resalta fuera de texto). ….De la previsión anterior, colige la Corte que para el Legislador los requerimientos en salud de que trata el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, se encuentran íntimamente relacionados con la

vulneración de derechos fundamentales protegibles vía de la acción tutelar, razón por la cual estableció una consecuencia económica en caso que las EPS incumplan con su obligación de estudiar oportunamente tales solicitudes y tramitarlas ante el Comité Técnico Científico y dicha prestación sea ordenada mediante acción de tutela, caso en el cual los costos de la prestación ordenada serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga….” (se resalta en negrilla y subrayas fuera de texto). “Esta Sala encuentra necesario hacer dos precisiones antes de entrar en el análisis concreto de las expresiones demandadas, acerca de la jurisprudencia de esta Corte, en relación con el carácter y función de los Comités Técnicos Científicos, y otra en relación con las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante, entre ellas los medicamentos, criterios que son claves para entender el sentido de la norma acusada dentro del marco constitucional. 6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio

del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité