CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2005-00193-01-2019

1 IMPEDIMENTO - Su decisión corresponde al ponente en vigencia del Código Contencioso Administrativo / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – No se configura porque la persona con quien afirma mantener una amistad íntima ya no tiene la calidad de apoderado de una de las partes El Consejero de Estado, […], mediante escrito presentado el 27 de agosto de 2018, manifestó su impedimento […] en consideración a que [tiene] una amistad íntima con el abogado Emilio José Archila Peñalosa, quien es el apoderado de las sociedades demandantes en el proceso. Por consiguiente, manifiesto mi impedimento para participar en el trámite del proceso y en la decisión que en éste se adopte. Mediante memoriales radicados el 8 y 9 de agosto de 2018 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el abogado Emilio José Archila Peñalosa manifiesta que renuncia al poder especial conferido por las sociedades demandantes. […] Corresponde a la Sala unitaria determinar si el magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, […] se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 9 del artículo 141 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, en adelante, Código General del Proceso. […] Considerando que el apoderado especial de la parte demandante presentó renuncia al poder que le fue conferido en el proceso de la referencia; este Despacho considera que el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, […], no cumple con el supuesto establecido en el numeral 9.º del artículo 141 del Código General del Proceso, por cuanto el abogado Emilio José Archila Peñalosa,

con quien el Consejero de Estado afirmó que mantiene una amistad íntima, no tiene la calidad de parte, representante o apoderado. En consecuencia, este Despacho no aceptará el impedimento manifestado, por cuanto no se acreditó que efectivamente el Consejero […] se encuentre incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Concepto / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Tienen su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso Los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso porque el trámite judicial adelantado por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega solo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160A / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 NUMERAL 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

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Número único de radicación: 11001 03 24 000 2005 00193 01

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00193-01

Actor: SERVIESTIBA LTDA. Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve sobre el impedimento manifestado por el Consejero de

Estado, doctor Oswaldo Giraldo López.

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a pronunciarse sobre el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, para conocer del presente

asunto, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. Serviestiba Ltda., Maritrans Ltda., y la Asociación Nacional de Operadores Portuarios – Asoport., por intermedio de apoderado especial, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19841, en adelante Código Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. El Oficio núm. 04130714-01 de 2 de febrero de 2005, por medio del cual el Superintendente de Industria y Comercio se abstuvo de reconocer la calidad de

terceros interesados a Serviestiba Ltda., Maritrans Ltda., y la Asociación Nacional de Operadores Portuarios – Asoport, dentro del trámite de integración que adelantaba la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y el Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 1.2. La Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, “[…] por la cual se resuelve un recurso […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 3

Número único de radicación: 11001 03 24 000 2005 00193 01 1.3. El Oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, por medio del cual el Superintendente de Industria y Comercio se abstuvo de objetar la integración adelantada por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y el Terminal de

Contenedores de Cartagena S.A.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron que: i) se decrete la nulidad del trámite de la operación de integración económica realizada entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y el Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. y ii) se ordene reconocer que las demandantes tienen interés jurídico para ser tenidas como terceras interesadas en el trámite de integración adelantado por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y el Terminal de

Contenedores de Cartagena S.A.

3. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 22 de marzo de 20062: i) admitió la demanda, ii) ordenó notificar al Superintendente de Industria y

Comercio y al Ministerio Público y iii) vinculó y ordenó notificar a los representantes legales de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y del Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., atendiendo a que, las mencionadas sociedades tienen un interés directo en las resultas del proceso.

4. Dentro del término legal para contestar, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda3.

5. Las sociedades vinculadas como terceros con interés directo en el resultado del proceso contestaron la demanda, de forma extemporánea4; el Ministerio Público, por su parte, guardó silencio en esa oportunidad procesal.

6. El Despacho sustanciador, mediante el auto proferido el 15 de abril de 2011, decretó la práctica de pruebas5.

7. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 10 de mayo de 20166: i) corrió traslado a las partes, para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión e ii) informó al Ministerio Público que 2 Cfr. Folios 208 a 210 del cuaderno núm. 1 principal. 3 Cfr. Folios 325 a 332 del cuaderno núm. 1principal. 4 Cfr. Folios 334 a 377 del cuaderno núm. 1principal y 378 del cuaderno núm. 2 principal. 5 Cfr. Folios 404 a 405 del cuaderno núm. 2 principal. 6 Cfr. Folios 855 a 856 del cuaderno núm. 2 principal.

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podía solicitar el traslado especial previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo.

8. Dentro del anterior término legal: i) la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda7, ii) las sociedades vinculadas como terceros con interés directo en el resultado del proceso se opusieron a la prosperidad de las pretensiones8, y iii) la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio9.

La solicitud de impedimento del Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López

9. El Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, mediante escrito presentado el 27 de agosto de 2018, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] me permito comunicarle por medio del presente escrito que podría estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 9º del artículo 141 del Código General del Proceso, cuyo texto es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de

recusación las siguientes: […]

9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.” (Se subraya).

Lo anterior en consideración a que tengo una amistad íntima con el abogado Emilio José Archila Peñalosa, quien es el apoderado de las sociedades demandantes en el proceso. Por consiguiente, manifiesto mi impedimento para participar en el trámite del proceso y en la decisión que en éste se adopte. […].”

10. Mediante memoriales radicados el 8 y 9 de agosto de 201810 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el abogado Emilio José Archila

Peñalosa manifiesta que renuncia al poder especial conferido por las sociedades demandantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 Cfr. Folios 857 a 918 del cuaderno núm. 2 principal. 8 Cfr. Folios 919 a 949 del cuaderno núm. 2 principal. 9 Cfr. Folio 950 del cuaderno núm. 2 principal. 10 Cfr. Folio 956 del cuaderno núm. 2 principal.

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Competencia

11. Visto los artículos 16011 y 160A12 del Código Contencioso Administrativo, sobre las causales y procedimiento para la recusación e impedimento de los consejeros, magistrados y jueces de la República.

12. Atendiendo a las consideraciones expuestas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del día 15 de septiembre de 201513; esta Sala Unitaria es competente para decidir el impedimento presentado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, en el caso sub examine.

Problema jurídico

13. Corresponde a la Sala unitaria determinar si el magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 9. º del artículo 141 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214, en adelante, Código General del Proceso.

14. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Unitaria analizará: i) el marco normativo de la causal de impedimento invocada supra; y ii) el análisis del

caso concreto. Causal de impedimento 11 “[…] Artículo 160. Serán causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato, o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia. 2. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto del litigio. […] 12 “[…] Artículo 160A. Para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas: […] 2. Cuando en un consejero o magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala. sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo ordenará sorteo de conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. […]” 13 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del día 15 de septiembre de 2015, al estudiar los impedimentos manifestados dentro de los expedientes radicados bajo los números. 2011-01530-00 (Consejera Ponente doctora Martha Teresa Briceño) y 2006-00821-00 (Consejero Ponente doctor Gustavo Arenas Monsalve), decidió que, en materia de impedimentos, los mismos serán resueltos: i)

en Sala Unitaria, cuando la demanda fue tramitada bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo, conforme al artículo 164A, ibídem, adicionada por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010; y ii) en Sala de Sección, cuando la demanda haya sido radicada en vigencia del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de dicha normativa. 14 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 6

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15. Los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia.

16. Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso porque el trámite judicial adelantado por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega solo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes.

17. En relación con el caso concreto, el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, fundamenta su impedimento en la causal establecida en el numeral 9.º del artículo 141 del Código General del Proceso que, en lo pertinente, dispone:

“[…] ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de

recusación las siguientes: […]

9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. […]” (Destacado de la Sala).

18. Para acreditar la situación descrita en la norma, el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, indicó que tiene una amistad íntima con el abogado Emilio José Archila Peñalosa, quien es el apoderado especial de las sociedades demandantes en el proceso.

Análisis del caso concreto

19. Vistos los artículos 160 y 160A del Código Contencioso Administrativo, sobre las causales y procedimiento para la recusación e impedimento de los consejeros, magistrados y jueces de la República, y 141 del Código General del Proceso, sobre causales de recusación.

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20. Atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, fundamentó su impedimento en que mantiene una amistad íntima con el apoderado especial de las sociedades demandantes en el proceso de la referencia.

21. Considerando que el apoderado especial de la parte demandante presentó renuncia al poder que le fue conferido en el proceso de la referencia; este Despacho considera que el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, no cumple con el supuesto establecido en el numeral 9.º del artículo 141 del Código General del Proceso, por cuanto el abogado Emilio José Archila Peñalosa, con quien el Consejero de Estado afirmó

que mantiene una amistad íntima, no tiene la calidad de parte, representante o apoderado.

22. En consecuencia, este Despacho no aceptará el impedimento manifestado, por cuanto no se acreditó que efectivamente el Consejero Oswaldo Giraldo López se encuentre incurso en la causal prevista en el numeral 9.º del artículo 141 del Código General del Proceso En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

III. RESUELVE: PRIMERO: NO ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaria, comunicar al Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado