CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2005-00264-01-2018

LEY PROCESAL - Aplicación / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOAplicación por haber sido iniciado el trámite bajo su vigencia / LEY 1437 DE 2011 - Inaplicación / COMPETENCIA DE MAGISTRADO PONENTE – Para proferir autos interlocutorios en proceso de única, primera o segunda

instancia / COMPETENCIA DE MAGISTRADO PONENTE PARA PROFERIR

AUTO INTERLOCUTORIO – En vigencia del Código Contencioso Administrativo [E]l presente trámite, según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se regirá por las normas del CCA, toda vez que este proceso judicial se inició con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado código. II.2.- Siguiendo lo anterior, entonces, este despacho resulta competente para decidir la presente cuestión, en atención a que, de conformidad con el artículo 146 A del CCA, norma adicionada por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. CONDENA EN ABSTRACTO – Liquidación / CONDENA EN ABSTRACTO – Trámite a través de incidente [D]e conformidad con el artículo 172 del CCA, cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, si fuera el caso, so pena de que

dicho derecho pueda caducar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 146 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 167 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 172 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO GENREAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 302

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00264-01

Actor: CAFESALUD S.A., CRUZ BLANCA S.A. Y SALUDCOOP EN

LIQUIDACIÓN

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO Referencia: Se ordena la apertura del incidente de liquidación de condena en abstracto proferida en la Sentencia de 27 de abril de 2016, aclarada mediante providencia de 15 de diciembre de 2016

Procede este despacho a decidir sobre la apertura del incidente de liquidación de la condena en abstracto proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la Sentencia de 27 de abril de 2016, decisión judicial aclarada y adicionada por esa misma Sala, mediante providencia del 15 de diciembre de 2016.

I.- Antecedentes I.1.- La demanda I.1.1.- La ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, CAFÉ SALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., obrando a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), presentaron demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de solicitar la nulidad del aparte «[…] 50% del […]» contenido en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 11 de noviembre de 20041, expedida por el MINISTRO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL.

I.1.2.- Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho, las entidades promotoras de salud demandantes solicitaron: “[…] se le ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, restablecer el derecho de mis representadas (…) consistente en que se les reconozca y pague el valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo en dicho Acuerdo, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados en el fallo de tutela y recobrados desde el 20 de noviembre de 2004. Así mismo, sobre la totalidad de las sumas objeto del restablecimiento del derecho, se deberán reconocer los respectivos intereses comerciales desde el momento en que las EPSs solicitaron el recobro, e intereses moratorios desde la fecha en que el MINISTERIO

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través del FOSYGA, solamente canceló el 50% del valor de dicho medicamento. No obstante lo 1? «[…] Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela […]». anterior, en todo caso deberán reconocerse los intereses de toda índole que para tal efecto considere el H. Tribunal Administrativo […]» I.2.- La sentencia de única instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado I.2.1.- Mediante Sentencia de 27 de abril de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió decisión de fondo en la presente controversia en el siguiente sentido: «[…] PRIMERO: Estése a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 20102, proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: CONDÉNASE en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. Su liquidación se adelantará

mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente: 2.1.- Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004. Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 45.738 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 20063, acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada. 2.2.- Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA) […]». 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá,

D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO (E), REF: Exp.

110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: PATRICIA ROBAYO GARRIDO. 3 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del 1o de noviembre de 2006, y del 1o de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 29, deroga las Resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias. I.2.2.- La decisión judicial fue notificada mediante la fijación del Edicto nro. 167 por el término de tres (3) días, contados desde el día 24 de agosto de 2016 hasta el 26 de agosto de 2016. Dentro del término de ejecutoria, el apoderado judicial de las entidades demandantes solicitó la adición y aclaración de la sentencia de primera instancia. I.2.3.- Mediante providencia de 15 de diciembre de 2016, la Sala adicionó el artículo tercero a la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento del siguiente tenor: «[…] TERCERO: NEGAR la condena en costas […]» y la aclaró de la siguiente forma: «[…] SEGUNDO: ACLARAR la sentencia del 27 de abril de 2016, en la siguiente forma: (1) el restablecimiento del derecho implica el pago de intereses moratorios; (2) la tasa de interés moratorio será la establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme el artículo 4 del Decreto 1281 de 2000; (3) para el inicio del cálculo de esos intereses deberá seguirse lo

previsto en la misma Resolución No. 3797 de 2004; y (4) no es procedente el reconocimiento de la indexación […]» I.2.4.- La providencia fue notificada mediante la fijación del Edicto nro. 13 por el término de tres (3) días, contados desde el día 8 de marzo de 2016 hasta el 10 de marzo de 2016. I.3.- El incidente de liquidación de la condena en abstracto presentado por el apoderado judicial de las demandantes Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 16 de junio de 2017, el apoderado judicial de las entidades demandantes propuso «[…] INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS, de conformidad por lo resuelto por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 27 de abril de 2016, y adicionada y aclarada mediante providencia del 15 de diciembre de 2016 […]». II.- Consideraciones del Despacho II.1.- Sea lo primero indicar que el presente trámite, según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se regirá por las normas del CCA, toda vez que este proceso judicial se inició con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado código. II.2.- Siguiendo lo anterior, entonces, este despacho resulta competente para decidir la presente cuestión, en atención a que, de conformidad con el artículo 146 A del CCA, norma adicionada por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán

adoptadas por el magistrado ponente. II.3.- Ahora bien y en relación con el fondo del asunto, es menester precisar que de conformidad con el artículo 172 del CCA, cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, si fuera el caso, so pena de que dicho derecho pueda caducar. II.4.- Ahora bien, el CCA, en su artículo 167, indicó que los incidentes se tratarían en la forma indicada en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, disposiciones legales que no se encuentran vigentes por la entrada en vigencia del Código General del Proceso4, estatuto que reguló los incidentes en los artículos 127, 128, 129, 130 y 131, normas aplicables a la presente controversia y que al tenor señalan: «[…] ARTÍCULO 127. INCIDENTES Y OTRAS CUESTIONES ACCESORIAS. Solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. ARTÍCULO 128. PRECLUSIÓN DE LOS INCIDENTES. El incidente deberá proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

ARTÍCULO 129. PROPOSICIÓN, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS

INCIDENTES. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. 4 Mediante el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1 de octubre de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó «ARTÍCULO 1º.- Entrada en vigencia del Código General del Proceso. El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente». Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias. En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes. Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario. Cuando el incidente no guarde relación con el objeto de la audiencia en que se promueva, se tramitará por fuera de ella en la forma señalada en el inciso tercero. ARTÍCULO 130. RECHAZO DE INCIDENTES. El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este código y los que se promuevan fuera de término o en contravención a lo dispuesto en el artículo 128. También rechazará el incidente cuando no

reúna los requisitos formales. ARTÍCULO 131. CUESTIONES ACCESORIAS QUE SE SUSCITEN EN EL CURSO DE UN INCIDENTE. Cualquier cuestión accesoria que se suscite en el trámite de un incidente se resolverá dentro del mismo, para lo cual el juez podrá ordenar la práctica de pruebas […]» II.5.- Así las cosas, este despacho entrará a verificar si se encuentran reunidos los requisitos previstos en el artículo 172 del CCA. De un lado, dicho artículo indica que el incidente deberá promoverse por el interesado, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la condena o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. II.6.- En el presente caso dicho término inició el día 16 de marzo de 2017, toda vez que habiéndose desfijado el edicto mediante el cual se notificó la providencia de 15 de diciembre de 2016, el día 10 de marzo de 2017, los tres días de ejecutoria señalados en el artículo 302 del CGP, transcurrieron del día 13 de marzo al 15 de marzo de 2017. Así pues, realizado el respectivo conteo, este despacho verifica que los mismos vencían el día 21 de junio de 2017, razón por la que el escrito de 16 de junio de 2017, fue presentado oportunamente. II.7.- Adicionalmente, dicho escrito contiene una liquidación motivada y especificada de la cuantía de la condena, como lo requiere el precitado artículo 172 del CCA. Para acreditar lo anterior, nótese como en su escrito las

demandantes señalan que, a partir del concepto de expertos contratados por ellas, el cual fue allegado con dicho documento (fol. 35-36, cdo. incidente), los citados expertos determinaron que el valor de la condena era el siguiente: «[…] DÉCIMO QUINTO: A partir del concepto técnico rendido por Esteban Cobo SAS se puede concluir que los valores a pagar por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social según las pautas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia y en la adición y aclaración, que se soportan en las dos bases de datos aportadas en medio magnético como anexo al Informe Técnico son:

6. A favor de la EPS CAFESALUD SA: Por concepto de capital por el pago al 50% de 24.102 recobros objeto de la demanda, la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y

OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL

SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($12.938.679.677).

Por concepto de intereses calculados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN al 6 de junio de

2017, será de TREINTA SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y

CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL

NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($37.545.366.917)

7. A favor de la EPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN Por concepto de capital por el pago al 50% de 63.015 recobros objeto de demanda, la suma de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA

Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS

CATORCE PESOS M/CTE ($27.999.320.214).

Por concepto de intereses calculados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN al 6 de junio de

2017, será de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS

MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS

VEINTISIETE PESOS M/CTE ($79.923.573.727).

8. A favor de la EPS CRUZ BLANCA SA: Por concepto de capital por el pago al 50% de 9.316 recobros objeto de demanda, la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y

TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE ($5.483.800.727) Por concepto de intereses calculados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN al 6 de junio de

2017, será de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO

MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($15.698.085.837) Es de mencionar que la fórmula para el cálculo de los respectivos intereses de mora, que se repite se calculan conforme a lo indicado en la Resolución 3797 por expreso mandato del Consejo de Estado, se encuentra claramente determinada en el informe presentado por la firma Esteban Cobo; firma que a su vez contrató a una persona experta en estas técnicas […]». II.8.- Asimismo, en el escrito por medio del cual se pretende la apertura del

incidente, se destinó un acápite al sustento jurídico de la condena y, además, de acuerdo con lo anunciado por las demandantes en el acápite de pruebas del referido incidente, se aportó un dictamen pericial, rendido por parte del señor Víctor Hugo Castellanos Correa, contador público y especialista en gestión tributaria (Anexo), el día 15 de diciembre de 2017, cuyo objeto fue el siguiente: «[…] verificar que los recobros que obran en el expediente del proceso identificado con el Radicado No. 2005-0264 hubieren sido efectivamente presentados ante el Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes Saludcoop EPS (hoy en Liquidación), Cafesalud EPS y Cruz Blanca EPS en el período de vigencia de la Resolución 3797 de 2004; que tales solicitudes de recobro hubieren sido objeto de auditoría integral por parte del Fosyga y que, como resultado de tal auditoría, dichos recobros hayan obtenido Aprobación o Aprobación Condicional y hayan sido efectivamente pagados por dicho fondo “sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50 del (…)” de la Resolución 3797 de 2004”. Así mismo, efectuar la liquidación incidental del restablecimiento del derecho a partir de la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), tal y como lo requiere el Honorable Consejo de Estado en su fallo […]» II.9.- En atención a que el escrito presentado por las demandantes en este

proceso judicial, cumple con los requisitos previstos en el artículo 172 del CCA, resulta procedente la apertura del incidente de liquidación de la condena en abstracto de la sentencia de 27 de abril de 2016, adicionada y aclarada por la sentencia de 15 de diciembre de 2016, el cual, como se indicó líneas atrás, será tramitado conforme las reglas del CGP, en atención a la remisión del artículo 167 del CCA. II.10.- Finalmente, reposa en el expediente poder otorgado al abogado Andrés Felipe Caballero Chaves, identificado con la cédula de ciudadanía 1.032.358.243, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado 205.218 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, mandato conferido por parte de la Subdirectora de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas del Ministerio de Salud y Protección Social, Denisse Gisella Rivera Sarmiento, quien aporta su respectivo acto administrativo de nombramiento y acta de posesión, servidora pública con facultad para constituir apoderados en los temas relacionados con las funciones de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, en los procesos judiciales en los que sea parte, de acuerdo a la Resolución 1960 de 23 de mayo de 2014, la cual se allegó al expediente, por lo que resulta procedente el reconocimiento de su condición de apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder que le fue conferido. Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: ORDENAR la apertura del incidente de liquidación de la condena en abstracto promovido por el apoderado judicial de las entidades demandantes en el presente proceso judicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CORRER traslado del escrito por el cual la parte demandante promueve el incidente de liquidación de la condena, junto con todos sus documentos soportes, al Ministerio de Salud y Protección Social, parte demandada en el presente proceso judicial, y al agente del Ministerio Público que interviene ante esta Sección, por el término de tres (3) días, previsto en el artículo 129 del CGP.

TERCERO: Teniendo en cuenta las funciones constitucionales encomendadas al Procurador General de la Nación, a sus delegados y sus agentes, en especial las atinentes a la defensa del derecho colectivo al patrimonio público, se dispone NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia al señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, agente del Ministerio Público asignado a esta Sección.

CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en atención a las funciones que le han sido encomendadas en la Ley 1444 de 2011 y el Decreto Ley 4085 de 2011, modificado por los decretos 1311 de 2015 y 915 de 2017, a quien se le correrá traslado del incidente de liquidación de la condena y de todos sus documentos soportes, por el término de tres (3) días, conforme el artículo 129 del

CGP.

QUINTO: RECONÓCER al doctor Andrés Felipe Caballero Chaves, identificado con la cédula de ciudadanía 1.032.358.243 y portador de la Tarjeta Profesional de

Abogado 205.218 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder que le fue otorgado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado