CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2005-00283-00-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra la decisión de negar la solicitud de fijar nueva fecha para la recepción de unos testimonios y declarar su desistimiento / DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL – Improcedente porque la carga de justificar la inasistencia es de los propios declarantes / TESTIGO – Es quien tiene la carga de justificar su inasistencia Una vez analizados los argumentos expuestos […] considera que no había lugar a declarar el desistimiento de los testimonios solicitados por la actora, toda vez que la carga de justificar la inasistencia de los testigos a las diligencias programadas es de los propios declarantes y no de la parte que solicitó la práctica de la prueba. […] El artículo transcrito [C.P.C. artículo 225] claramente desvirtúa el argumento expuesto en el auto recurrido en el que se afirmó que era procedente declarar el desistimiento de los testimonios debido a que la actora no justificó la inasistencia de los mismos. Para la Sala, no es de recibo imponerle la carga de la acreditación de la causa justificativa de la inasistencia del testigo a quien solicita la prueba testimonial, ya que esta no tiene la facultad, competencia o medios para obligar al citado a comparecer al proceso, por lo tanto sería una exigencia imposible de cumplir. […] En el presente caso, la actora no tiene cómo obligar a los señores Agustín Guillermo Gómez, Grisela Esther Hernández Rozo y Guillermo Ángel Reyes, para que asistan a las diligencias programadas, razón por la cual las consecuencias de esta desatención no pueden ser atribuidas al que tiene legítimo interés en que la prueba se practique. […] Es evidente que la inasistencia de los

testigos es un hecho ajeno a la voluntad de la actora, por lo tanto lo procedente en el presente caso es que el Consejero conductor del proceso reprograme las diligencias y si lo considera pertinente, imponga las multas correspondientes y ordene la conducción al Despacho por intermedio de la Policía Nacional de las personas llamadas a rendir testimonio, tal y como se lo permite el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00283-00

Actor: FUNDACIÓN SAN ANTONIO

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Referencia: Recurso ordinario de súplica

Referencia: TESIS: SE REVOCA EL NUMERAL SEGUNDO DE LA PARTE RESOLUTIVA DEL AUTO RECURRIDO. LA INASISTENCIA DE LOS TESTIGOS ES UN HECHO AJENO A LA VOLUNTAD DE LA ACTORA, POR LO TANTO

NO ES PROCEDENTE DECLARAR EL DESISTIMIENTO DE DICHA PRUEBA CON FUNDAMENTO EN ESA SITUACIÓN. EL CONSEJERO CONDUCTOR DEL PROCESO PUEDE HACER USO DE LAS FACULTADES QUE LE BRINDA

EL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL PARA PODER PRACTICAR LA PRUEBA La Sala decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por la actora en contra del numeral segundo de la parte resolutiva del proveído de 19 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, por medio del cual denegó la solicitud de fijar nueva fecha para la recepción de unos testimonios y se declaró el desistimiento de los mismos. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso denegó la solicitud de fijar nueva fecha para la recepción de los testimonios de los señores Grisela Esther Hernández Rozo, Guillermo Ángel Reyes y Beatriz Hernández Castillo y declaró el desistimiento de los mismos, con base en los siguientes argumentos: “[…] En relación con la solicitud de reprogramar las audiencias de recepción de los testimonios de los señores Grisela Esther Hernández Rozo, Guillermo Ángel Reyes y Beatriz Hernández Castillo, es del caso precisar que, si bien han sido múltiples las ocasiones en que se ha accedido a tal petición, en esta oportunidad la no comparecencia de los testigos para la última fecha fijada por el Despacho, no fue debidamente justificada ni por ellos ni por la parte solicitante de las pruebas, circunstancia que conlleva a rechazar la solicitud y, como consecuencia de ello, a declarar el desistimiento de tales pruebas […]”. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora, a través de memorial obrante a folios 253 a 2541 del expediente, sostuvo que para decretar el desistimiento de una prueba es necesario que la

misma se haya dejado de practicar por culpa de la parte que la solicitó y dicha circunstancia no se presenta en el caso objeto de estudio. Adujo que, el hecho de que no haya justificado la inasistencia de los testigos a la audiencia programada, no implica que el Consejero conductor del proceso pueda decretar el desistimiento de dicha prueba, ya que la carga de presentar la excusa recae directamente sobre las personas llamadas a rendir el testimonio. Afirmó que, la Ley claramente establece que a pesar de que a los testigos que no asisten a las audiencias se les imponen unas sanciones, ese hecho no los exonera de la obligación de rendir el testimonio, toda vez que la práctica de dicha prueba no puede quedar al arbitrio de estos y si se llegaren a rehusar a comparecer ante el Juez, lo procedente es ordenar su conducción a través de la Policía, de lo contrario se compromete el derecho a la prueba y, de contera, el acceso a la administración de justicia. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejero conductor del proceso de la referencia, en el numeral segundo de la parte resolutiva del proveído de 19 de diciembre de 2016, denegó la solicitud de fijar nueva fecha para la recepción de los testimonios de los señores Grisela Esther Hernández Rozo, Guillermo Ángel Reyes y Beatriz Hernández Castillo y declaró el desistimiento de los mismos, al considerar que la no comparecencia de los testigos a las diligencias programadas no fue debidamente justificada por estos ni por la parte solicitante. 1 La actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, esto último interpretado como de súplica por el Consejero Conductor del proceso.

Por su parte, la recurrente afirmó que no era procedente declarar el desistimiento de los testimonios solicitados, teniendo en cuenta que no fue por su culpa que dicha prueba no se practicó. La actora adujo que la justificación de la inasistencia recae en los propios testigos y si estos se rehúsan a comparecer al Despacho, lo procedente es que el Consejero conductor del proceso ordene que sean conducidos al despacho judicial por intermedio de la Policía Nacional. En virtud de lo expuesto en líneas anteriores, es evidente que el problema jurídico del presente asunto se circunscribe a determinar si era procedente declarar el desistimiento de la prueba testimonial solicitada por la actora, por el hecho de que esta no justificó la inasistencia de los testigos o, si por el contrario, el Consejero conductor del proceso debió acceder a la petición de reprogramar las fechas de las diligencias de recepción de los testimonios. Una vez analizados los argumentos expuestos en precedencia, la Sala considera que no había lugar a declarar el desistimiento de los testimonios solicitados por la actora, toda vez que la carga de justificar la inasistencia de los testigos a las diligencias programadas es de los propios declarantes y no de la parte que solicitó la práctica de la prueba. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil2, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo3 –que es la norma procesal que regula el 2 Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil”. 3 Decreto 01 de 2 de enero de 1984 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.

presente asunto-, en los eventos en que el testigo desatiende la citación, es este el que debe acreditar la existencia de una causa justificada4. Sobre el particular, el citado artículo prevé: “[…] ARTÍCULO 225. Efectos de la desobediencia del testigo. En caso de que el testigo desatienda la citación, se procederá así:

1. Si dentro de los tres días siguientes a la audiencia, no acredita siquiera sumariamente causa justificativa, se le impondrá una multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, quedando siempre con la obligación de rendir el testimonio, para lo cual se señalará nueva audiencia.

2. Si en el término mencionado el testigo acredita siquiera sumariamente un hecho justificativo de su inasistencia, el juez lo exonerará de sanción y señalará audiencia para oírlo, sin que sea necesaria nueva citación.

3. El interesado podrá pedir que se ordene a la policía la conducción del testigo a la nueva audiencia; igual medida podrá adoptar el juez de oficio, cuando lo considere conveniente.

4. Cuando se trate de alguna de las personas mencionadas en el artículo 222, la desobediencia la hará incurrir en la misma sanción, que será impuesta por el funcionario encargado de juzgarla disciplinariamente, a solicitud del juez […]”. (Negrillas fuera del texto original).

El artículo transcrito claramente desvirtúa el argumento expuesto en el auto recurrido en el que se afirmó que era procedente declarar el desistimiento de los testimonios debido a que la actora no justificó la inasistencia de los mismos. Para

la Sala, no es de recibo imponerle la carga de la acreditación de la causa justificativa de la inasistencia del testigo a quien solicita la prueba testimonial, ya que esta no tiene la facultad, competencia o medios para obligar al citado a comparecer al proceso, por lo tanto sería una exigencia imposible de cumplir. 4 Esta situación cambió con el Código General del Proceso, pues la nueva normativa procesal, en virtud de lo establecido en su artículo 218, permite que el Juez, sin perjuicio de sus facultades oficiosas, prescinda del testimonio de quien no comparece a la citación; sin embargo, dicha norma no es aplicable al proceso objeto de estudio, el cual se rige por el CCA y por sus remisiones expresas al CPC. Aunado a lo anterior, el numeral 1 del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil dispone que la renuencia del testigo y la consecuente multa por dicho actuar, no lo eximen de la obligación de comparecer al proceso y rendir el testimonio. En el presente caso, la actora no tiene cómo obligar a los señores Agustín Guillermo Gómez, Grisela Esther Hernández Rozo y Guillermo Ángel Reyes, para que asistan a las diligencias programadas, razón por la cual las consecuencias de esta desatención no pueden ser atribuidas al que tiene legítimo interés en que la prueba se practique. Igualmente, es pertinente señalar que la actora, en el memorial en el que solicitó la reprogramación de las diligencias, visible a folios 234 a 235, expresamente le pidió al Consejero conductor del proceso que previniera a los testigos de las consecuencias de la inasistencia, es decir, de la imposición de las multas

correspondientes y de la conducción a través de la Policía, actuar que demuestra su interés para que la prueba se practicara. Es evidente que la inasistencia de los testigos es un hecho ajeno a la voluntad de la actora, por lo tanto lo procedente en el presente caso es que el Consejero conductor del proceso reprograme las diligencias y si lo considera pertinente, imponga las multas correspondientes y ordene la conducción al Despacho por intermedio de la Policía Nacional de las personas llamadas a rendir testimonio, tal y como se lo permite el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, la Sala revocará el numeral segundo del auto de 19 de diciembre de 2016, proferido por el Consejero conductor del proceso, para que en su lugar, se reprograme la fecha para llevar a cabo la recepción de los testimonios y provea sobre la pertinencia de la imposición de las multas correspondientes y la conducción por conducto de la Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 19 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone que el Consejero conductor del proceso reprograme la fecha para llevar a cabo la recepción de los testimonios y provea sobre la pertinencia de la imposición de las multas correspondientes y la conducción por conducto de la Policía Nacional.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de

origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 21 de septiembre de 2017.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ