CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2005-00284-01-2009

CIRCULAR DE SERVICIO - Es objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando constituye un verdadero acto administrativo / CIRCULARES - Diferencia con conceptos y certificaciones Los apartes demandados (en negrilla y subrayados) de la norma de la Circular Externa 18 de 2005, dirigida por la Superintendencia Nacional de Salud a los representantes legales y miembros de juntas directivas de las Empresas Prestadoras de Salud que administren el régimen contributivo o subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, e Instituciones Prestadoras de Salud, representantes legales y personas encargadas de los servicios de salud en los departamentos y municipios descentralizados, establecen: (…) Examinada la anterior disposición, la Sala precisa que contiene una verdadera decisión de la Superintendencia Nacional de Salud que vincula a las personas a quienes va dirigida, en cuanto deben acatarla, so pena de ser sancionadas, es decir, que su inobservancia produce un determinado efecto jurídico. La anterior precisión la efectúa esta Corporación, por cuanto como lo ha reiterado en diversos pronunciamientos “… las circulares de servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, ‘conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia’, …”, a diferencia de “… otro tipo de actos, … cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. Puede ocurrir, que

por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Funciones de instrucción a entidades vigiladas sobre cumplimiento de normas que regulan su actividad / INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD - Posesión de Revisor Fiscal. Pago de Tasa. Remisión de Información a la Supersalud Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, pues tal como lo expuso el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, en este caso no se está reglamentando norma alguna referente a la garantía de calidad de atención de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, competencia que, sin lugar a dudas, corresponde al Ministerio de la Protección Social (antes de Salud), ya que lo que hizo la Superintendencia Nacional de Salud fue ejercer la facultad expresamente a ella otorgada por el artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994, antes trascrito, razón por la cual instruyó a las entidades obligadas a compensar sobre la obligación de verificar que las Instituciones Prestadoras de Salud hayan posesionado el revisor fiscal ante la Superintendencia Nacional de Salud (artículos 228 y 232 de la Ley 100 de 1993), que hayan pagado la tasa correspondiente a dicha entidad por la función de

supervisión desarrollada (artículo 98 de la Ley 488 de 1998) y que le hayan enviado el reporte de información a que aluden las Circulares Externas 11 y 12 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud. Ahora bien, en manera alguna se trata, como lo afirma el actor, de una delegación de funciones por parte del ente de control en las Empresas Prestadoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, pues es la Superintendencia Nacional de Salud ante quien se debe posesionar el revisor fiscal de la Institución Prestadora de Salud, a quien se le debe pagar la tasa y a quien se le debe enviar el reporte de información; lo que ocurre es que la respectiva Empresa Prestadora de Salud o Administradora de Régimen Subsidiado que va a contratar con una Institución Prestadora de Salud debe verificar los anteriores requisitos, pues de lo que se trata es de evitar que se contrate la prestación de servicios de salud con Instituciones Prestadoras de Salud que se encuentran al margen de la ley, las cuales escogen de manera voluntaria las Empresas Prestadoras de Salud y las Administradoras de Régimen Subsidiado, es decir, sin intervención de la Superintendencia Nacional de Salud y, de ahí, que la instrucción a ellas dada en tal sentido encuentre respaldo en el artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994. (…).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 228 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 232 / LEY 488 DE 1998 – ARTICULO 98 / DECRETO 1259 DE 1994 – ARTICULO 7 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio del dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00284-01

Actor: ANDRES EDUARDO DEWDNEY MONTERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra apartes del numeral 2.19 de la Circular 18 de 7 de julio del 2005, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, sobre las instrucciones en materia de red de prestadores de servicios de salud y requerimientos de reporte de información.

I. ANTECEDENTES

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. La parte actora considera que la norma acusada viola los artículos 84 de la Constitución Política; 8º del Decreto 2309 de 2002; y 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994 y para el efecto sostiene que el Sistema de Garantía de Calidad se encuentra reglamentado por el Decreto 2309 del 2002 y las Resoluciones 1439, 2002, 486 y 1891 del 2003, sobre habilitación de Instituciones Prestadoras de Salud. En primer lugar, se pregunta si la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultad

para crear, por la vía de una circular de servicio, obligaciones adicionales a las establecidas por normas que conforman el Sistema de Garantía de Calidad frente al tema de la contratación de la red de prestadores de servicios de salud por parte de las entidades obligadas a compensar. Después de transcribir el artículo 8º del Decreto 2309 de 2002, afirma que la competencia para reglamentar las normas de calidad se encuentra en cabeza del Ministerio de la Protección Social (antes Ministerio de Salud) y que, por tanto, la Superintendencia Nacional de Salud no tiene facultad para desarrollar tales normas de calidad, como lo hace mediante la norma acusada, al crear requisitos adicionales para que las entidades obligadas a compensar puedan contratar con las Instituciones Prestadoras de Salud, cuales son, verificar si las IPS con las que van a contratar tienen posesionado el revisor fiscal, si están a paz y salvo en materia de la tasa de la Superintendencia Nacional de Salud y si cumplieron con el envío a ésta de la información de que tratan las Circulares Externas 11 y 12 del 2004 para las IPS de naturaleza privada y para las IPS de naturaleza pública, respectivamente. A su juicio, las Empresas Prestadoras de Salud no tienen porqué verificar si las Instituciones Prestadoras de Salud cumplieron sus obligaciones para con la Superintendencia Nacional de Salud, pues ello es del resorte de este ente de control quien, en tal caso, debe proceder a abrir investigación. Se refiere a que si bien es cierto que la Superintendencia Nacional de Salud conforme al artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994 puede instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que

regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, también lo es que en uso de dichas facultades no puede reglamentar normas que van más allá de lo dispuesto en la ley y los decretos respecto de las obligaciones de las entidades obligadas a compensar, lo que, reitera, es de competencia del Ministerio de la Protección Social. Señala que el Decreto 2309 de 2002 es de mayor jerarquía que la Circular parcialmente acusada y que en su artículo 8º se establece que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de vigilancia, inspección y control dentro del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y aplicar las sanciones de su competencia. Anota que si las entidades obligadas a compensar (Empresas Prestadoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado, etc.) verifican que las Instituciones Prestadoras de Salud no tienen posesionado el revisor fiscal ante la Superintendencia Nacional de Salud, que no se encuentran a paz y salvo con el pago de la tasa anual que deben pagar a dicho ente y que no están al día con el reporte de información que deben enviar al ente de control para la prestación de servicios a la población afiliada, no pueden entonces contratar con tales IPS. Pone de presente que la Circular cuyos apartes se demandan establece que el incumplimiento de las instrucciones impartidas y las inconsistencias en la información reportada dará lugar a aplicar a las Empresas Prestadoras de Salud las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud

previstas en los artículos 25, numerales 23 y 24 del Decreto 1259 de 1994 y 68 de la Ley 715 de 2001, luego es claro que si una Empresa Prestadora de Salud contrata con una Institución Prestadora de Salud que no dio cumplimiento a alguno de los requisitos demandados será entonces objeto de sanción. Menciona que es a la Superintendencia Nacional de Salud y no a las entidades obligadas a compensar a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos demandados, pese a lo cual dicho ente lo delegó en tales entidades y, por tanto, debe ser declarado nulo el numeral 2.19 de la Circular Externa 18 de 2005, pues fue expedido sin competencia, con violación de las normas en que debería fundarse y con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. Por último, afirma que el aparte acusado viola el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. c. Las razones de la defensa La NACIÓN-SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, para defender la legalidad de la norma acusada anota que la facultad de instrucción otorgada a una superintendencia propugna por el cumplimiento eficaz de los objetivos y funciones encomendados, lo cual se realiza mediante la expedición de actos de carácter general que orienten e instruyan a sus vigiladas sobre la aplicación y observancia de las normas jurídicas y de los procedimientos viables para su adecuada

ejecución. Señala que con el fin de garantizar los principios consagrados en el artículo 49 de la Constitución Política y en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia instruyó la forma como se debe realizar la selección y conformación de la red de prestadores, de forma tal que se minimicen los riesgos que entraña la prestación de servicios de salud. Considera que los requisitos acusados buscan la idoneidad y capacidad de la red de prestadores en todo sentido, así como garantizar que la atención en salud que se brinde a los afiliados no va a ser truncada por causas externas y no imputables al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todo lo cual redunda en garantizar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, segura y continua. Se refiere a que gran parte de las entidades del sector, específicamente en el caso de las Instituciones Prestadoras de Salud, se encontraban al margen de la ley y que después de expedida la Circular Externa 18 de 2004 se incrementaron notablemente las solicitudes de posesión del revisor fiscal y el envío de información de entidades que, hasta ese momento, eran desconocidas por la Superintendencia. Concluye que la norma acusada no delega en particulares el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia, pues lo que hace es instruir acerca de la obligación que tienen las Empresas Prestadoras de Salud de contratar con entidades legales, dada la ilegalidad operante y que debe ser combatida por el ente de control. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse

las siguientes actuaciones: Por auto del 16 de diciembre de 2005 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente. Dentro del término para alegar de conclusión hicieron uso de tal derecho el actor y el representante del Ministerio Público.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado menciona que la Superintendencia Nacional de Salud expidió el acto demandado en ejercicio de sus funciones de vigilancia, inspección y control, es decir, que no usurpó las funciones otorgadas al Ministerio de la Protección Social, por cuanto el artículo 8º del Decreto 2309 de 2002 se refiere a la facultad reglamentaria y en este caso no se desarrolló norma legal alguna, sino que simplemente se expidió un acto administrativo con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994, razón por la cual concluye que la Superintendencia Nacional de Salud es competente para adoptar, mediante circulares externas, medidas como la acusada.

En consecuencia, es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los apartes demandados (en negrilla y subrayados) de la norma de la Circular Externa 18 de 2005, dirigida por la Superintendencia Nacional de Salud a los representantes legales y miembros de juntas directivas de las Empresas Prestadoras de Salud que administren el régimen contributivo o subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, e Instituciones Prestadoras de Salud, representantes legales y personas encargadas de los servicios de salud en los

departamentos y municipios descentralizados, establecen: “2. Con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con el control de gestión de las entidades de seguridad social, y garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud imparte los siguientes lineamientos relacionados con la conformación y organización de la red de prestadores de servicios de salud y con el reporte de la información sobre las instituciones con las cuales se brinda la prestación de los servicios de salud que le corresponde garantizar a las entidades a las cuales se dirige la presente Circular. “En consecuencia, para la aplicación de la presente circular, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: “1. … “2.19. La selección y conformación de la red de prestadores debe hacerse teniendo en cuenta que las instituciones deben cumplir con las obligaciones y responsabilidades definidas en la normatividad vigente, en especial teniendo en cuenta las siguientes instrucciones: “… “Verificar que la institución prestadora de servicios de salud, tenga posesionado el revisor fiscal ante la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la presentación de la copia del acta de posesión del revisor fiscal expedida por la Secretaría General de la Superintendencia Nacional de Salud. “Verificar que las Instituciones Prestadoras de Salud se encuentren a paz y salvo con el pago de la tasa anual que deben pagar a la Superintendencia Nacional de Salud por concepto del desarrollo de las funciones de supervisión, mediante la presentación de la copia de la Resolución de liquidación de la tasa y del último recibo de consignación”. “Verificar que la IPS esté al día con el reporte de información que debe

enviar a la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular Externa 11 del 2004 las IPS de naturaleza privada y la Circular 12 de 2004 las IPS de naturaleza pública; a través del registro de envío publicado en la página Web de esta Superintendencia…”. Examinada la anterior disposición, la Sala precisa que contiene una verdadera decisión de la Superintendencia Nacional de Salud que vincula a las personas a quienes va dirigida, en cuanto deben acatarla, so pena de ser sancionadas, es decir, que su inobservancia produce un determinado efecto jurídico. La anterior precisión la efectúa esta Corporación, por cuanto como lo ha reiterado en diversos pronunciamientos “… las circulares de servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, ‘conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia’, …”, a diferencia de “… otro tipo de actos, … cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. La censura del actor, en esencia, es la falta de competencia de la

Superintendencia Nacional de Salud para adoptar decisiones como la acusada pues, a su juicio, ello es del resorte del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) y fundamenta su apreciación en las siguientes normas que considera violadas: Decreto 2309 de 2002: “Artículo 8°. Responsabilidades del Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y las entidades departamentales, distritales y municipales de salud en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de Salud desarrollará las normas de calidad, expedirá la reglamentación necesaria para la aplicación del presente decreto, velará por su permanente actualización y por su aplicación para el beneficio de los usuarios, y prestará asistencia técnica a los integrantes del sistema con el propósito de orientarlos en el cumplimiento de sus responsabilidades. “La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de vigilancia, inspección y control dentro del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y aplicará las sanciones de su competencia. “…”. Decreto 1259 de 1994: “Artículo 7º. Funciones del Superintendente Nacional de Salud. Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: “1. … “6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le

compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, pues tal como lo expuso el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, en este caso no se está reglamentando norma alguna referente a la garantía de calidad de atención de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, competencia que, sin lugar a dudas, corresponde al Ministerio de la Protección Social (antes de Salud), ya que lo que hizo la Superintendencia Nacional de Salud fue ejercer la facultad expresamente a ella otorgada por el artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994, antes trascrito, razón por la cual instruyó a las entidades obligadas a compensar sobre la obligación de verificar que las Instituciones Prestadoras de Salud hayan posesionado el revisor fiscal ante la Superintendencia Nacional de Salud (artículos 228 y 232 de la Ley 100 de 1993), que hayan pagado la tasa correspondiente a dicha entidad por la función de supervisión desarrollada (artículo 98 de la Ley 488 de 1998) y que le hayan enviado el reporte de información a que aluden las Circulares Externas 11 y 12 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud. Ahora bien, en manera alguna se trata, como lo afirma el actor, de una delegación de funciones por parte del ente de control en las Empresas Prestadoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, pues es la Superintendencia Nacional de Salud ante quien se debe posesionar el revisor fiscal de la Institución Prestadora de Salud, a quien se le debe pagar la tasa y a quien se le debe enviar

el reporte de información; lo que ocurre es que la respectiva Empresa Prestadora de Salud o Administradora de Régimen Subsidiado que va a contratar con una Institución Prestadora de Salud debe verificar los anteriores requisitos, pues de lo que se trata es de evitar que se contrate la prestación de servicios de salud con Instituciones Prestadoras de Salud que se encuentran al margen de la ley, las cuales escogen de manera voluntaria las Empresas Prestadoras de Salud y las Administradoras de Régimen Subsidiado, es decir, sin intervención de la Superintendencia Nacional de Salud y, de ahí, que la instrucción a ellas dada en tal sentido encuentre respaldo en el artículo 7º, numeral 6 del Decreto 1259 de 1994. De otra parte, le asiste razón al actor cuando afirma que si una Empresa Prestadora de Salud o una Administradora del Régimen Subsidiado contrata con una Institución Prestadora de Salud que no reúna alguno de los requisitos cuya nulidad se depreca deberá ser sancionada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, pues tal incumplimiento desconocería las características del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuales son, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2309 del 2002, accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad, si se tiene en cuenta que sólo en la medida en que las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud cumplan con todas y cada una de sus obligaciones, dicho servicio podrá ser prestado de manera eficiente. Por último, no encuentra tampoco la Sala la posible violación del artículo 84 de la

Constitución política, dado que la disposición acusada no está exigiendo requisito adicional alguno para que las Empresas Prestadoras de Salud o Aseguradoras del Régimen Subsidiado puedan ejercer su actividad; simplemente, les exige que verifiquen que las Instituciones Prestadoras de Salud con las cuales van a contratar cumplieron con sus obligaciones, esto es, posesionar el revisor fiscal, pagar la tasa y enviar el reporte de información, obligaciones que, se reitera, fueron previamente definidas en los artículos 228 y 232 de la Ley 100 de 1993, 98 de la Ley 488 de 1998 y en las Circulares Externas 11 y 12 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud. No desvirtuó pues, el actor, la presunción de legalidad de la norma acusada y, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO