CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2005-00367-00-2019

IMPEDIMENTO - Su decisión corresponde a la Sala Unitaria en vigencia del Código Contencioso Administrativo / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Se configura porque como Procurador Delegado emitió concepto en el proceso En relación con el caso concreto, el Consejero de Estado [...] fundamenta su impedimento en la causal establecida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [...]. Atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en el ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, emitió el concepto núm. 112 el 6 de noviembre de 2014, dentro del proceso de la referencia, el cual obra a folios 325 a 331 del cuaderno principal del expediente. Este Despacho declarará fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, debido a que emitió concepto en calidad de agente del Ministerio Público, circunstancia por la que se configura el supuesto establecido en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 15 de septiembre de 2015, Radicación 11001-03-15000-2011-01530-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 29 de octubre de

2015, Radicación 11001-03-15-000-2006-00821-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 12 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00367-00

Actor: SCHERING CORPORATION Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO –SIC Referencia: Acción de nulidad absoluta Referencia: Se decide el impedimento manifestado por el Consejero de

Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO ÚNICA INSTANCIA Esta Sala Unitaria procederá a pronunciarse sobre el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, para conocer del presente asunto, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. Schering Corporation, en adelante la parte demandante, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad absoluta, prevista en el artículo 1721 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina2, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 27190 de 29 de octubre de 2004, “Por la cual se decide una solicitud de registro de marca”, 2743 de 11 de febrero de 2005, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, y 15707 de 30 de junio de 2005, “Por la cual

se resuelve un recurso de apelación”.

2. Las mencionadas resoluciones declararon infundada la oposición presentada por la parte demandante y concedieron el registro de la marca nominativa DYFRIN, cuyo titular es L.O. Oftalmi S.A, en adelante el tercero con interés en el resultado del proceso.

3. El Despacho sustanciador admitió la demanda mediante auto proferido el 10 de febrero de 20063.

4. Dentro del término legal para contestar la demanda, la parte demanda presentó escrito de contestación de demanda4.

5. El tercero con interés directo en el resultado del proceso y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal5 1 “[…] Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]”. 2 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 3 Cfr. Folios 223 a 224 del cuaderno principal. 4 Cfr. Folios 234 a 241 del cuaderno principal. 5 Cfr. Folios 244 a 245 del cuaderno principal.

6. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 2 de marzo de 2007,

decreto la práctica de pruebas6.

7. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 22 de junio de 20147, ordenó suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas de la Decisión 486.

8. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 22 de septiembre de 20148, corrió traslado a las partes, para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en el artículo 210 del Decreto 01 de 2 de enero de 19849.

9. Dentro del anterior término legal, la parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada y el tercero con interés directo en el resultado del proceso guardaron silencio en esta oportunidad procesal11.

10. El Ministerio Público, mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2014 ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, suscrito por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en su calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, emitió el respectivo concepto.

11. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 445-IP-2015 de 7 de julio de 201612.

La solicitud de impedimento del Consejero de Estado, docto Roberto Augusto Serrato Valdés

12. El Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante escrito presentado el 23 de enero de 2019, manifestó su impedimento en los

siguientes términos: “[…] En mi condición de Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, y a través de su conducto, me permito manifestarle a la Sala 6 Cfr. Folio 253 del cuaderno principal. 7 Cfr. Folios 306 a 307 del cuaderno principal. 8 Cfr. Folio 305 del cuaderno principal. 9 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 10 Cfr. Folios 314 a 322 del cuaderno principal. 11 Cfr. Folio 345 del cuaderno principal. 12 Cfr. Folios 335 a 344 del cuaderno principal. que me considero incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil – CPC-, aplicable por remisión del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo – CCA, cuyo tenor es el siguiente: […] Lo anterior, por cuanto en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa emití concepto No. 112 de 6 de noviembre de 2014, dentro del proceso de la referencia, en el cual se solicita la nulidad de la Resolución No. 27190 de 29 de octubre de 2004, de la Resolución No. 2743 de 11 de febrero de 2005 y de la Resolución No. 15707 de 30 de junio del mismo año, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 325-331). Con base en las anteriores razones es que solicito, por su intermedio, la Sala analice los argumentos planteados y me releve de participar en el

trámite y decisión del proceso de la referencia, en tanto me considero impedido para conocer del mismo […].”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

13. Vistos los artículos 160 y 160A del Decreto 01 de 1984, sobre las causales y procedimiento para la recusación e impedimento de los consejeros, magistrados y jueces de la República y atendiendo a las consideraciones expuestas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del día 15 de septiembre de 201513; esta Sala Unitaria es competente para decidir el impedimento presentado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en el caso sub examine.

Problema jurídico

14. Corresponde a la Sala determinar si el magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. 13 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del día 15 de septiembre de 2015, al estudiar los impedimentos manifestados dentro de los expedientes radicados bajo los números. 2011-01530-00 (Consejera Ponente doctora Martha Teresa Briceño) y 2006-00821-00 (Consejero Ponente doctor Gustavo Arenas Monsalve), decidió que, en materia de impedimentos, los mismos serán resueltos: i) en Sala Unitaria, cuando la demanda fue tramitada bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo, conforme al artículo 164A, ibidem, adicionada por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010; y ii) en Sala de Sección, cuando la demanda

haya sido radicada en vigencia del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de dicha normativa.

15. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Unitaria analizará: i) el marco normativo de la causal de impedimento invocada supra; y ii) el análisis del caso concreto.

Causal de impedimento

16. Los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia.

17. Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso porque el trámite judicial adelantado por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega solo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes.

18. En relación con el caso concreto, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés fundamenta su impedimento en la causal establecida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil que, en lo pertinente, dispone: “[…] ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de

recusación las siguientes: […]

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial

sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo […]” (Destacado de la Sala).

19. Para acreditar la situación descrita en la norma, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, indicó que, durante el ejercicio del cargo como Procurador Delegado para la Contratación Administrativa, emitió el concepto núm. 112 el 6 de noviembre de 2014 dentro del proceso de la referencia.

Análisis del caso concreto

20. Vistos los artículos 160 y 160A del Decreto 01 de 1984, sobre las causales y procedimiento para la recusación e impedimento de los consejeros, magistrados y jueces de la República, y 150 del Código Procedimiento Civil, sobre causales de recusación.

21. Atendiendo a que el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en el ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, emitió el concepto núm. 112 el 6 de noviembre de 2014, dentro del proceso de la referencia, el cual obra a folios 325 a 331 del cuaderno principal del expediente.

22. Este Despacho declarará fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, debido a que emitió concepto en calidad de agente del Ministerio Público, circunstancia por la que se configura el supuesto establecido en el numeral 12 del artículo 150 del Código de

Procedimiento Civil. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

III. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaria, comunicar al Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado