CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2006-00274-00-2018

ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Lo son las de exploración, explotación y procesamiento de la materia prima del servicio público de gas / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Lo es la actividad de Gas Licuado del Petróleo / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para determinar los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLECompetencia de la GREG [T]odas aquellas acciones previas de extracción del petróleo como materia prima del servicio público de gas están excluidas del régimen de la Ley 142 de 1994. Su aplicación solo procede para regular las actividades de transformación de la materia prima a combustible, es decir, cuando el producto pueda ser utilizado por los usuarios finales del servicio de gas. De esta primera conclusión, se establece que la CREG estaba habilitada para regular la materia, en cuanto al GLP se le asigna el tratamiento de servicio público bajo la vigencia de la Ley 142 y, además, en virtud de la delegación de las facultades que le hizo el Presidente de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524 de 15 de julio de 1994 y 2253 de 6 de octubre de 1994, para expedir la regulación que se cuestiona. (…) De esta manera, contrario a lo invocado por la parte actora, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación de las tarifas del GLP, por cuanto dicha

actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada en tal sentido, de acuerdo con los artículos 73.11 y 91 ibídem que adujo para el ejercicio de su actividad regulatoria, (…) Según estas disposiciones, está claro que la CREG, previa delegación que le hiciera el Presidente de la República, tenía competencia en desarrollo de la Ley 142 de 1994, para fijar las fórmulas tarifarias de las actividades de distribución relacionadas con los gases licuados del petróleo. FACTOR DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GAS LICUADO DEL PETRÓLEO – Ajuste / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Se debe adelantar para determinar las fórmulas tarifarias de gas combustible / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No se debe adelantar para determinar el facto de capacidad para los cilindros de gas licuado del petróleo [L]a Sala comienza por precisar que el objeto del acto demandado, contrario a lo alegado, fue el de ajustar el factor de capacidad en galones para cilindros de GLP, como criterio para determinar el precio de venta al público, y no como lo indica la parte actora, de “modificar la fórmula tarifaria”, pues esta en realidad no contempla un nuevo valor o concepto de los existentes y, que componen dicha fórmula, que implique variación en los valores que la integran para establecer el precio del servicio público de GLP. En efecto, según lo explica el artículo 9° de la Resolución CREG 083 de 1997, la fórmula tarifaria de precios cuando se trata de la venta a través de cilindros, necesariamente contempla la conversión del producto de

galones a libras (…) ese criterio de capacidad, el que se determinó a través de la Resolución acusada, en cuanto se contempló que cada año (antes del 31 de enero) se debe hacer la revisión de la conversión de capacidad conforme lo dispuso el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución CREG 010 de 2001, a efectos de actualizar los precios de venta del GLP en la presentación de cilindros y en sus diferentes capacidades de 100, 80, 40, 30 y 20 libras. Es este orden de ideas, en lo que corresponde a la materia que fue objeto de regulación por la Resolución acusada se tiene que al no estar en presencia de un cambio de fórmula tarifaria, no hay lugar a acceder a la nulidad pretendida por violación del artículo 124 de la Ley 142, que sí ordena para la “determinación de las fórmulas tarifarias” que se evacue un proceso en los términos que exige la ley. CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Factor de capacidad. Variable factor f [L]a determinación de este factor implica conforme ya lo había establecido la CREG en la Resolución 044 de 2001 un aspecto de verificación constante, que permite de acuerdo con los informes del gran comercializador verificar la conversión de galones a libras para el usuario de este servicio público, dadas las variables que se predican por la composiciones del combustible y que buscan, en ultimas, que se le cobre al consumidor final la cantidad de producto que efectivamente recibe. (…) Nótese que la actualización del factor de conversión de galones a litros del GLP obedeció básicamente porque en otras oportunidades ya

se verificó que la composición de los hidrocarburos que integran el GLP, difiere con el tiempo, así como las condiciones de los gases que lo integran, lo que implica que no sea un factor único, el cual debe revisarse anualmente. En este caso, el ajuste de dicho factor de conversión obedeció a las condiciones de los gases que integran el GLP, por cuando no son estáticas. Ello implica, que no es un factor inmutable y único que se mantenga en el tiempo, en cuanto es perfectamente posible que se trasmute dadas las mezclas y la densidad de los gases que se combinan para producir el GLP. Según quedó registrado, las mezclas que lo componen no son constantes e incluso dependiendo del lugar de extracción, como lo informa el acto acusado, su composición varía, razón por la cual la autoridad CREG determinó ese valor, y consideró también el punto de extracción como fuente de producción determinante, que posibilita variables en las mencionadas mezclas que dan lugar a este combustible. La definición del GLP como combustible, explica tal razonamiento de necesidad de determinar los factores de conversión.

FUENTE FORMAL: LEY 401 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2253 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 91

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006 (21 de febrero de 2006) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00274-00

Actor: GASES DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG Referencia: LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS ES COMPETENTE PARA EXPEDIR LA RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006, EN RAZÓN A QUE EL GAS LICUADO DE PETROLEO ES UN SERVICIO PUBLICO DOMICLIARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 142 Y A LA DELEGACIÓN DE LAS FACULTADES QUE LE HIZO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN ESTA MATERIA. AJUSTAR LOS FACTORES DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GLP DEBIDO A LA CONVERSION DE GALONES A LIBRAS, NO

CONSTITUYE UN CAMBIO DE FÓRMULA TARIFARIA QUE IMPLIQUE

ADELANTAR UN PROCESO ADMINISTRATIVO PREVIO CON LOS

DISTRIBUIDORES DEL PRODUCTO PARA ADOPTAR ESTA DETERMINACIÓN.

REITERACIÓN DE TESIS.

Se decide la acción de nulidad1 interpuesta por intermedio de apoderado judicial por las empresas GASES DE ANTIOQUIA S.A E.S.P., CENTRO DE GAS S.A.

E.S.P., DISTRIBUIDORA DE GAS - AVIGAS S.A. E.S.P., GAS BOYACÁ S.A.

E.S.P., GAS CAMARGO S.A. E.S.P., GAS DEL META S.A. E.S.P., GAS DEL PAEZ S.A. E.S.P., GAS GOMBEL S.A. E.S.P., GAS NEIVA S.A. E.S.P., GAS OCALA S.A. E.S.P., GAS PAÍS Y CIA S.C.A. E.S.P., GAS ROSARIO S.A. E.S.P., GAS SUMAPAZ E.S.P., GAS ZIPA S.A. E.S.P., GRANADOS GÓMEZ Y CIA S.A.

E.S.P., GRUPO GASES CALDAS S.A. E.S.P., ELECTRO GAS S.A. E.S.P.,

ENERGAS S.A. E.S.P., LIDAGAS S.A. E.S.P., LUSTRIGAS S.A. E.S.P.,

MAKROGAS S.A. E.S.P., MOREGAS S.A. E.S.P., PETROGAS GLP S.A. E.S.P.,

PERLAGAS DE OCAÑA S.A. E.S.P., PLEXA S.A. E.S.P., PORTOGAS S.A.

E.S.P., INDUSTRIAS PROVEEDORAS DE GAS S.A. E.S.P. PROGAS,

RAYOGAS S.A. E.S.P., SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., UNIGAS

COLOMBIA S.A. E.S.P., UNIGAS DEL PACIFICO S.A. E.S.P., VELOGAS S.A.

E.S.P., COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P., GAS DE SANTANDER S.A. E.S.P., NORGAS S.A. E.S.P., MONTAGAS S.A. E.S.P., ÑARIÑO GAS S.A. E.S.P., GAS MOCOA S.A. E.S.P.,

DITRIGASES DE GUADUAS S.A. E.S.P., CARTAGAS S.A. E.S.P. y DISGAS BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 006 de 21 de febrero de 2006, 1 La demanda inicialmente presentada fue la de nulidad y restablecimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero fue objeto de remisión por competencia a esta Corporación y se le confirió el trámite de acción de nulidad, decisión que adquirió firmeza sin que se presentara oposición por la parte demandante. expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”. I.- ANTECEDENTES I.1. Los demandantes presentaron inicialmente y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra la Resolución demandada; sin embargo, esa Corporación mediante auto de 17 de agosto de 20062, determinó que la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto sometido a control es la de nulidad y, su competencia, por razón de la autoridad que expidió el acto, le correspondía al Consejo de Estado, el cual le confirió dicho trámite3. I.2. El apoderado de las empresas accionantes fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes: Señaló que el acto que demanda tiene su fundamento en las Resoluciones CREG 0104 de 20 de febrero y 0445 7 de mayo, ambas de 2001, en cuanto modificaron la fórmula tarifaria para determinar el precio de distribución del gas licuado en

cilindros de diversa capacidad. Afirmó que la Resolución CREG 006 de 2006 se expidió con vicios de competencia en cuanto a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 4016, pues asegura que el Gas Licuado de Petróleo, en adelante GLP, no se transporta por una red física, tubería o gaseoducto sino por cilindros portátiles, lo que desvirtúa que sea un servicio de carácter público y por lo mismo, no le resulta aplicable el régimen 2 Folio 429-431 del expediente. 3 Por auto del 9 de febrero de 2007 se admitió la demanda como acción de nulidad y se ordenó la notificación al Ministerio de Minas y Energía y al Director de la Comisión de Energía y Gas (fls. 436-437) 4 “Por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP).” 5 “Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público”. 6 “Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas - ECOGAS, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones” contenido en la Ley 142 de 1994. A pesar de la anterior conclusión, refirió que la Ley 142 contempla un procedimiento especial para la fijación de fórmulas tarifarias que no fueron consideradas por la CREG la cual determinó de “oficio” modificar las Resoluciones

CREG 010 y 044 de 2001 y 083 de 1997 con incidencia en los márgenes de comercialización y los costos. En relación con la industria de Gas Licuado del Petróleo destacó que la principal actividad que realiza es la distribución en cilindros portátiles con cubrimiento en sectores rurales, para cubrir las necesidades, en su mayoría, de familias de escasos recursos, dada la condición de ser un sustituto de la energía electica, que se utiliza especialmente para la cocción de los alimentos. Afirmó que el GLP es una mezcla de gases que pueden o no estar asociados con el petróleo y se obtiene de la refinación del petróleo o gas natural. Indicó que el GLP se transporta en grandes cantidades por tuberías de acero, denominadas poliductos, que lo almacenan y luego lo distribuyen por minoristas que lo envasan en cilindros portátiles, que son los que llegan finalmente al consumidor. Aludió a que la cadena de comercialización en Colombia se realiza bajo el sistema inglés pass through, que tiene como gran comercializador a Ecopetrol, el cual suministra a las refinerías o plantas mayoristas almacenadoras, para finalmente ser distribuido en cilindros portátiles. Aseguró que, en esa cadena, la venta que realiza ECOPETROL lo hace por volumen, esto es, por galones, pero al momento de la venta al usuario final, el cobro se realiza por libras, lo que distorsiona la capacidad de los cilindros de GLP. Aseveró que tales factores se consideraron bajo la errada apreciación sobre la densidad relativa media y el peso específico medio, que se determina según los componentes adicionales al gas propano puro, tales como butanos, butilenos,

pentanos etc., y que varían según la región. En el caso Colombiano señaló que, el sistema de precios del GLP se hace mediante una política de control total del Estado y bajo el régimen regulado y, el sistema de libertad vigilada, para el resto de las poblaciones en las que se cumple la distribución. Afirmó que antes de la Ley 1ª de 19847 era el Ministerio de Minas y Energía, la entidad que tenía la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esta industria, la que se mantuvo pese a la reestructuración que se cumplió mediante el Decreto - Ley 2119 de 19928. Esta normativa fue modificada por el Decreto – Ley 1141 de 1999,9 que le retiró la competencia asignada al Ministerio de Minas y Energía. Aseguró que desde la Ley 14210 se presentaron interpretaciones encontradas respecto de a qué autoridad le estaba atribuida la competencia frente a la reglamentación sobre la distribución del GLP. 7 “Por la cual se reforma la Estructura Administrativa del Ministerio de Minas y Energía y se determinan las funciones de sus dependencias”. 8 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares, IAN y Minerales de Colombia S.A., MINERALCO”. 9 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía.” 10 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Aclaró que en virtud de la atribución conferida al Presidente de la República en el artículo 8311 de la Ley 142, se dictaminó que el régimen de los servicios públicos

domiciliarios es aplicable a las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de gas combustible, sea cual fuere el medio que se utilice para ello. A partir de dicho concepto fue la CREG la que actuó bajo autorización para regular la actividad económica relacionada con la GLP. Con la expedición de la Ley 401, la actividad reguladora relacionada con el GLP, a juicio de la parte demandante, dejó de estar cubierta por la Ley 142 de 1994, pues restringió su ámbito al transporte y comercialización que se cumplió por red física, lo cual implicó que ya no tuviera cobertura por la norma de servicios públicos domiciliarios. En relación con los antecedentes de la Resolución acusada señaló como relevantes para la decisión de este caso, los siguientes: Que el régimen tarifario del GLP según la Resolución CREG 073 de 1996 “Por la cual se fijan los precios de comercialización y distribución de gas licuado del petróleo (GLP) o gas propano y se dictan otras disposiciones” determinó que tales fórmulas tendrían una vigencia de cinco (5) años. Precisó que antes de la expedición de la Resolución CREG 111 de 1996, esa entidad puso en conocimiento de los interesados las fórmulas tarifarias para que una vez oído, se tomara una decisión al respecto. En este caso, aseguró que la 11 “Artículo 83. Resolución de Conflictos entre las funciones de regulación y control. Cuando haya conflicto de funciones, o necesidad de interpretar esta Ley en cuanto al reparto de funciones interno, se apelará al dictamen del Presidente de la República”.

CREG no cuestionó las conversiones de galones a libras según lo consideró y en el artículo 5°, quedaron establecidos los factores de conversión, en los siguientes términos: “[…] Artículo 5 Márgenes de distribución. Fíjanse las siguientes fórmulas tarifarias para determinar el margen de los distribuidores de gases licuados del petróleo (GLP), según definición del artículo 1º de la Resolución Nº 74 de 1996 expedida por la CREG: […] 5.2. Para distribución en cilindros de 100 libras: […] Parágrafo. […] (23.7023 es la capacidad en galones de un cilindro de 100 libras). 5.3. Para distribución en cilindros de 40 libras: Parágrafo. […] (9.4809 es la capacidad en galones de un cilindro de 40 libras). 5.4. Para distribución en cilindros de 20 libras: Parágrafo. […] (4.7405 es la capacidad en galones de un cilindro de 20 libras) […]”. Señaló que estas constantes de conversión, respecto de las cuales se han efectuado cambios, contienen graves errores que también se modificaron en la resolución que se acusa, sin tenerse en cuenta el procedimiento que fijó la Ley 142. Así, determinó que han surgido dichos ajustes en las resoluciones que le anteceden al acto demandado: Capacidad del Equivalencia en Equivalencia en cilindro galones RES. 083/97 galones RES. 010/2001 100 libras 23.7023 21.347 40 libras 9.4809 8.538

20 libras 4.7405 4.269 También, determinó que las resoluciones CREG que le precedieron a la demandada mediante esta acción, también resultan contrarias a la ley; sin embargo, y con el propósito de delimitar los cargos de violación alegados, la Sala sólo debe tener en cuenta las censuras contra la Resolución CREG 006 de 2006 y concentrarse en los argumentos alegados. I.3. En apoyo de su pretensión de nulidad, los accionantes invocaron que la Resolución cuestionada transgrede los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 29, 58, 83, 113, 150, 334 y 365 de la Constitución Política; 10°, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 199; 14, 28, 29, 30, 34, 35, 47, 48, 71, 73, 74 y 246 del CCA; 6° de la Ley 58 de 1982; 1508 y 1509 del Código Civil y las Resoluciones CREG 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998. Consideró el apoderado de la parte actora que la resolución acusada quebranta las anteriores disposiciones, por las siguientes razones:  Violación de la Constitución Política Expuso que el acto cuestionado desconoce las disposiciones de orden superior porque: i) Se adoptó esta resolución mediante una actuación unilateral e inconsulta que mermó el carácter participativo que reconoce la democracia colombiana; ii) Se vulneró el derecho a la igualdad; sin embargo, no precisó por qué motivo; iii) Se violó el derecho a la libertad de empresa y sana competencia al modificar

las condiciones de la actividad y funcionamiento de los distribuidores minoristas del GLP en desmedro de sus posibilidades de competir y sobrevivir en el mercado. iv) Se vulneró la garantía constitucional al debido proceso por incompetencia de la CREG para regular el GLP en los términos del artículo 11 de la Ley 401 de 1997. También porque el cambio de criterio técnico que introdujo la CREG fue unilateral y absoluto, sin apoyo técnico y sin tener en cuenta el principio de legalidad. Se desconoció el derecho de defensa de los terceros interesados y afectados, lo que permite establecer que se adelantó sin ningún procedimiento previo. Se negó la práctica de pruebas que hubieran resultado decisivas para la fijación de la fórmula tarifaria. Destacó que los actos de la Comisiones de Regulación no son discrecionales sino de carácter reglado, en los términos del numeral 3.9. del artículo 3° de la Ley 142. Insistió en que la tarifa debió prevalecer por el término de cinco años y regir hasta el 1° de marzo de 2003 conforme lo fijó la Resolución CREG 083 de 1997. Ello, no ocurrió pues se expidió la Resolución CREG 010 de 2001, que también fue demandada y luego también se expidió la que es objeto de control. Que si bien la Ley 142 permite el cambio de la tarifa antes de su vencimiento cuando se han cometido errores, ello debe estar demostrado en un proceso en el que se le permita controvertir las pruebas consideradas con tal fin.  Falta de competencia En relación con esta censura transcribió el artículo 11 de la Ley 401, del cual

destaca que la norma contempla una diferenciación entre el servicio público de gas combustible, que es aquel que se presta por red física (gasoducto) y aquel que se distribuye por cilindros portátiles de GLP, al que no se le aplica la Ley 142 de 1994.  Violación de la ley 142 de 1994 Refirió que se desconoce la Ley 142 con la expedición de la Resolución acusada, pues se observa que desborda las autorizaciones que confiere el legislador en tanto violó de manera ostensible los artículos 126 y 127 ibídem. Que el artículo 126 destaca que: i) las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de 5 años, ii) este término debe aplicarse salvo que haya acuerdo entre las empresas de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual y iii) excepcionalmente puede modificarse cuando “sea evidente” que se “cometieron graves errores” en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios y de la empresa. Respecto de esta ultima circunstancia la parte demandante señaló que es evidente que la entidad productora del acto incurrió en un error claro y patente con la expedición de las Resoluciones CREG 010 y 044 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2013, 013 de 2004, 001 de 2005 y la 006 de 2006, puesto que se cambió toda la composición tarifaria en que se sustentó la CREG con fundamento en los estudios de los “expertos” que actuaron de mala fe y con dolo. Al respecto, consideró que la CREG incurrió en falsa motivación del acto administrativo en cuanto ordenó de manera unilateral modificar las tarifas sin tener

en cuenta que el artículo 124 de la Ley 142 fija el plazo de un año para el inicio de la actuación que se adelante con tal propósito. Ese procedimiento que remite al CCA ordena que se cite a terceros, en este caso, a los distribuidores de GLP para que sean ellos quienes expresen sus opiniones a efectos de garantizar su derecho de defensa. Agregó que la CREG violentó el principio consagrado en la Ley 58 de 1982 en su artículo 6°, por cuanto no se les permitió participar en el procedimiento que se adelantó para determinar las tarifas que fueron fijadas inicialmente por la Resoluciones CREG 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998. Aseguró que, desde el año 1995 la CREG tiene pleno conocimiento de la existencia del “rendimiento” en el GLP que surge de una realidad fáctica del producto y su composición, lo que no puede ser desconocido por la autoridad, en tanto este criterio ha sido considerado como factor para determinar el margen de comercialización. Indicó que en la resolución que se cuestiona, dicho factor de rendimiento fue suprimido y se aplican constantes tarifarias que no resultan ciertas debido a la composición y a las propiedades físico - químicas del GLP, lo cual desvirtúa el error grave del cálculo que invocó la CREG, y para ello recurre a una comunicación oficial del año 1995 y que dice estar presente en las Resoluciones CREG 010 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2003, 014 de 2005, 001 de 2005 y la demandada 006 de 2006.  Falsa motivación y falta de motivación adecuada

Destacó que en razón a que la resolución cuestionada tiene origen en la Resolución CREG 010 de 2001, los graves errores que se invocaron desde su expedición no se ajustan a la verdad por cuanto insiste que el rendimiento es un parámetro que debe considerarse debido a las propiedades físico - químicas del GPL, que determinan que su composición es diferente en cada caso dependiendo del lugar de su extracción, el transporte, almacenamiento, evaporación y tiempo que transcurre desde la venta hasta el usuario final. Esta afirmación lleva a la demandada a las siguientes manifestaciones:

1. La CREG era consciente de las propiedades y la composición del GLP en cada campo de explotación y de refinación; también de sus propiedades fisicoquímicas, lo cual asegura le impedían utilizar dichas constantes.

2. La composición del GLP se consideró como “ingreso por rendimiento” de los distribuidores de GLP según la comunicación oficial del año 1995. Ante tal situación insistió en que no puede considerarse como ERROR GRAVE DE CÁLCULO la situación que se invocó por la resolución demandada, comoquiera que los únicos errores posibles de corrección son los aritméticos, que no son aplicables al caso. Con tal fin se funda en los artículos 73 y 246 del CCA.

Basado en tales argumentos señaló que, no se trata de un error aritmético sino de un cambio estructural, que a juicio de la parte actora le impedía a la administración actuar de tal manera, pues ello representa un atentado contra la seguridad jurídica. Acudió para cuestionar el hecho del error a los artículos 1508 y 1509 del Código Civil para señalar que “el error de hecho no engendra derecho”. En ese sentido,

refirió que los errores de la CREG no pueden ir en detrimento de terceros como son los distribuidores minoristas del GLP, para lo cual transcribe unos pronunciamientos sobre la apariencia del derecho.12 12 Se refirió a la sentencia del 20 de mayo de 1936 de la Corte Suprema de Justicia. G.J. N° 1904 – Pagina 48.  Desviación de poder Luego de explicar el concepto de este vicio de irregularidad que dice consiste “cuando el funcionario que expide el acto lo hace con competencia para el mismo (la cual es cuestionable) es decir, se encuentra dentro de la órbita de sus funciones, pero lo hace por motivos diferentes a los que ha indicado el legislador al atribuirle esas competencias, es decir, actúa con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que se señaló los motivos para los cuales se le ha investido de competencia”. Aseguró que este vicio es de difícil demostración porque se debe acudir a la mente del funcionario que actuó en esta forma para escudriñar su querer.  Violación de la Ley 58 de 1982 Al respecto, explicó que el artículo 6° de esta norma fue desconocido. Alegó que el cambio de peso específico y la densidad que sirve de base para modificar la fórmula tarifaria afecta a los demandantes en cuanto los sitúa en posición de pérdida, pues no fueron tenidos en cuenta en condición de afectados.  Posición de la Corte Constitucional Señaló que esa Corporación ha sido enfática en señalar que las Comisiones de Regulación no podrán legislar ni reglamentar, ni fijar políticas y menos, llenar vacíos del Legislador, pues sus funciones siempre deben estar sujetas al imperio

de la Constitución y la Ley. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia C-1162 de 2000. De allí señaló que los criterios que expone la Corte en esta providencia demuestran que la resolución cuestionada es inconstitucional por cuanto se atribuyó funciones legislativas y reglamentarias que no le fueron otorgadas. Por último, la parte demandante alegó en un acápite denominado desconocimiento de una situación particular y concreta13, que el acto acusado no es de carácter general. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y GAS – CREG. En su escrito14 solicitó denegar la petición de anulación con fundamento en los siguientes argumentos: Aclaró que, la industria del GLP lleva aproximadamente 50 años de desarrollo y además de la distribución, comprende también las actividades de producción, transporte y comercialización, todas de importancia para la prestación del servicio, el cual no se limita a las áreas rurales o personas de bajos recursos, sino que comprende a todos aquellos que decidan libremente utilizarlo. También indicó que es cierto que ECOPETROL vende el GLP a los distribuidores mayoristas por volumen y que estos lo trasfieren al usuario final por libras, siendo esta una de las razones por la cuáles la CREG implementó fórmulas tarifarias para determinar el precio cobrado al usuario final. 13 Folio 395 del expediente. 14 Folios 505 a 525 del expediente. Fundado en la definición que trae de GLP la Resolución 074 de 1996, destacó que

este es un servicio público domiciliario y para su aspecto regulatorio no importa conocer cuál es la composición en el punto de producción, sino cuál debe ser la composición ideal que permita la prestación del servicio con seguridad, calidad y eficiencia. Indicó que la función regulatoria de la CREG sobre la materia devino de la delegación que se le hizo mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994. Afirmó que la metodología de fijación de la estructura de precios de la CREG se dispuso a partir del 1° de enero de 1998 cuando entró en vigor la Resolución CREG 083 de 1997, modificada por la Resolución CREG 035 de 1998. Refirió que, el GLP es un servicio de carácter domiciliario porque así lo definió la Ley 142 y en tal sentido, lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-158 de 1997 que transcribió en extenso. En lo que respecta a la interpretación que le confiere la parte demandante al artículo 11 de la Ley 401 de 1997, aclaró que, esta norma de manera inequívoca señaló que las actividades distintas a la exploración, explotación y procesamiento del gas combustible tales como el transporte, distribución, comercialización y almacenamiento, se rigen por la Ley 142 de 1994. En cuanto al término de cinco (5) años de vigencia de las tarifas, señaló que es el artículo 126 de la Ley 142 el que ordena que se modifiquen cuando se haga evidente que se cometieron graves errores en su cálculo. Que no es aceptable otorgarle la condición de plazo perentorio, máxime cuando el término legal era de

24 meses según el artículo 17915 de la Ley 142, derogado por el artículo 716 de la Ley 28617. En lo que respecta a los cargos formulados, afirmó: Violación de la Constitución Política Que la queja de la parte demandante derivó en cuestionar incluso la legalidad la resolución núm. 010 de 2001, cuando no es