CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2006-00318-00-2007

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Caducidad de la acción En el caso concreto, de acuerdo con los antecedentes reseñados, es claro que la acción procedente no es la de nulidad simple sino la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ya que de prosperar la pretensión de nulidad contra los actos acusados habría un restablecimiento automático para la Flota San Vicente, en la medida en que no tendría competencia en las rutas y horarios en que presta el servicio público de transporte. Por lo tanto, como la acción procedente es la antes referida, la misma debió incoarse por el actor dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136 numeral 2 del C.C.A., esto es, dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, según el caso. En el presente asunto, según se constata en el expediente, el demandante tuvo conocimiento de los actos administrativos demandados el día 14 de diciembre de 2005 cuando le fue entregado al actor por parte del Ministerio de Transporte el expediente administrativo de la empresa Contransvilla Ltda., compuesto de 558 folios, incluidos los actos administrativos que aquí se acusan, por lo que la demanda presentada el 3 de octubre de 2006, resulta extemporánea a la luz del artículo 136, numeral 2, del C.C.A. Ahora bien, con respecto a lo señalado por el recurrente en el sentido de que en el expediente núm. 2006 00107 00 el 11 de agosto de 2006 se rechazó la demanda promovida

en ejercicio de la acción de nulidad simple por la Flota San Vicente S.A. contra la Resolución 0001999 del 2 de mayo de 2001, por no subsanar los defectos formales indicados en el auto de inadmisión, pero no por las razones que se aducen en el auto aquí impugnado, considera la Sala que lo mismo no constituye un argumento válido para reponer esta decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00318-00

Actor: JOSE DEL CARMEN SEGURA CABALLERO

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA La Sala decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el actor contra el auto proferido el 14 de febrero de 2007 por el Consejero Ponente del asunto, doctor Gabriel E. Mendoza Martelo, mediante el cual rechazó la demanda promovida por el actor, por caducidad de la acción.

I.- Antecedentes El señor José Del Carmen Segura Caballero, quien aduce la calidad de Subgerente de la Empresa Flota San Vicente, presentó demanda ante esta Corporación en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 0001999 de 2 de mayo de 2001, expedida por el Director Territorial

Cundinamarca, de la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte; 000154 de 14 de febrero de 2002, expedida por el Director Territorial Cundinamarca del Ministerio de Transporte; y 000500 de 20 de marzo de 2002, expedida por el mismo funcionario, que habilitaron a una empresa de transporte para operar el servicio en la modalidad de pasajeros; reconocieron la relación de rutas y horarios servidos por ella y autorizaron la racionalización del parque automotor. Mediante el auto recurrido, de fecha 14 de febrero de 2007, se rechazó la demanda por caducidad de la acción, por las siguientes razones: - Los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, puesto que crean una situación jurídica a favor de la empresa Cooperativa de Transportadores Villa de La Mesa –Cootransvilla y, según se infiere de la demanda, la Flota San Vicente S.A. tiene interés en impugnar la legalidad de los mismos, pues en ella se afirma que esta empresa hasta la actualidad ha prestado el servicio público de transporte en las mismas rutas a que se contraen los actos acusados. - La acción procedente no es la de nulidad instaurada, que persigue preservar el orden jurídico, sino que la que corresponde es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ya que de prosperar la pretensión de nulidad habría un restablecimiento automático que beneficia los intereses de la Flota San Vicente, pues no tendría competencia en las rutas y horarios en que presta

el servicio público de transporte. - Consta en el expediente que el 14 de diciembre de 2005 le fue entregado al actor por parte del Ministerio de Transporte el expediente administrativo de la empresa Contransvilla Ltda., compuesto de 558 folios, incluidos los actos administrativos que aquí se acusan, por lo que la demanda presentada el 3 de octubre de 2006, resulta extemporánea a la luz del artículo 136, numeral 2, del C.C.A. II.- El recurso de súplica El apoderado del citado ciudadano interpuso recurso ordinario de súplica, con el fin de que se reponga el referido auto y, en su lugar, se admita la demanda promovida por él en ejercicio de la acción de nulidad simple. Señaló que en el expediente núm. 2006 00107 00 se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad simple por la Flota San Vicente S.A. contra la Resolución 0001999 del 2 de mayo de 2001, por no subsanar los defectos formales indicados en el auto de inadmisión, pero que si se hubiera procedido en la forma indicada se le hubiere dado trámite a la misma. Advirtió que se desconoció en el auto impugnado que en todo momento la acción que se promovió fue la de nulidad simple, “para efectos de llevar a cabo el estudio constitucional referido en el Artículo 4 de la Carta Política concordado con las causales de ilegalidad de los actos administrativos”. Insistió que lo que pretende “es que se de el cumplimiento a lo ordenado y contemplado en el artículo 4 de la Constitución Nacional y al artículo 29 de la misma

norma (en cuanto al derecho fundamental al debido proceso y el derecho natural de audiencia y defensa), teniendo en cuenta que se crea una competencia indebida, afectando tanto la libertad de la empresa como de comercio, los derechos adquiridos y el buen nombre”. III.- Oposición al recurso Dentro del término de traslado del recurso señalado en el artículo 363 del C.P.C. no se presentó intervención alguna. IV.- Para resolver, SE CONSIDERA: El recurso impetrado será despachado desfavorablemente por las siguientes razones: 1.- El señor José Del Carmen Segura Caballero, quien aduce la calidad de Subgerente de la Empresa Flota San Vicente, presentó demanda ante esta Corporación en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 0001999 de 2 de mayo de 2001, expedida por el Director Territorial Cundinamarca, de la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio de Transporte; 000154 de 14 de febrero de 2002, expedida por el Director Territorial Cundinamarca del Ministerio de Transporte; y 000500 de 20 de marzo de 2002, expedida por el mismo funcionario, que habilitaron a una empresa de transporte para operar el servicio en la modalidad de pasajeros; reconocieron la relación de rutas y horarios servidos por ella y autorizaron la racionalización del parque automotor. 2.- Con claridad se advierte que los actos administrativos que el demandante pretende se declaren nulos son de contenido particular y concreto, y por lo tanto la acción procedente, en principio, no es la pública de nulidad sino la de nulidad y

restablecimiento del derecho, como quiera que a través de los mismos se crea una situación jurídica de carácter particular en beneficio de una empresa de transporte y, en criterio del actor, según se deduce de la demanda, en perjuicio de otra empresa prestadora de ese mismo servicio público, representada por quien dice actuar como su Subgerente, en cuanto que con los actos censurados se crea una indebida competencia con la “Flota San Vicente S.A.”. En la demanda, sobre este último aspecto, se lee lo siguiente: “Conviene advertir, que dichos actos administrativos, fueron dictados por el Estado violando normas superiores, pues crea una indebida competencia con la FLOTA por la que hablo y, desde luego con otras, debido a que no tomó las medidas necesarias para garantizar la libertad de empresa, la libertad de comercio, los derechos adquiridos y el good will de cada una de ellas ... ... 15.- El Ministerio previo a la expedición de las 001999 de 2001, 000154 de 2002 y 000500 de este mismo año, no corrió traslado a la FLOTA SAN VICENTE S.A. para cuando menos haber conocido su punto de vista, y manejar el asunto con sentido de igualdad y equidad, en tratándose de MODIFICACIÓN DE RUTAS EN LAS QUE ELLA PRESTA EL SERVICIO CONFORME A LA LEY, ni mucho menos efectuó las publicaciones de rigor. ... 17.- Por consiguiente, la FLOTA SAN VICENTE S.A., fue sorprendida con el arrebato de sus derechos mediante esos actos administrativos, vertidos en las Resoluciones indicadas. 18.- Así las cosas, el Ministerio crea una indebida competencia

económica y va contra la libertad de empresa, la libertad de comercio, los derechos adquiridos –ya expresadosy el good will de la FLOTA SAN VICENTE S.A. 19.- Es ostensible que se atenta contra el derecho esencial del transporte público de transporte en los tramos señalados u los derechos fundamentales de la empresa SAN VICENTE S.A.” (fls. 42 a 44 de este cuaderno – mayúsculas sostenidas originales) 3.- Pues bien, con arreglo a la Teoría de los Motivos y Finalidades expuesta por la Sala Plena en 1961 y complementada en 19721, en principio, todos los actos administrativos -tanto los generales como los creadores de situaciones particulares y concretasson susceptibles de ser atacados por medio de la acción de simple nulidad, salvo en aquellos eventos en los que la declaración de la nulidad solicitada conlleva el restablecimiento automático del derecho subjetivo lesionado por el acto, y ello porque debe entenderse que, en tales eventos, el móvil del demandante no lo constituye la sola defensa de la legalidad, sino la protección del derecho vulnerado, objeto de la acción de restablecimiento, y porque es necesario evitar que, por la vía de la nulidad simple, dicha protección pueda obtenerse aún después de caducada aquélla. 1 El planteamiento originario de la Teoría de los Motivos y Finalidades fue precisado por esta Corporación en el sentido de que para efectos de establecer la procedencia de la acción de Nulidad contra el Acto Administrativo Particular, también era necesario tener en cuenta la “Pretensión Litigiosa” propuesta por el Actor, en tanto que si con ella se persigue no solamente

la declaratoria de nulidad, sino, además, el restablecimiento de un derecho, la acción procedente sólo será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, antes de Plena Jurisdicción. En efecto, se dijo que: “...la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico...; pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación... se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción”. Consejo de Estado, Auto del 8 de Agosto de 1972, C.P. Dr. Humberto Mora Osejo (Anales, t. LXXXIII, núms. 435436, págs. 372 a 381). 4.- En el caso concreto, de acuerdo con los antecedentes reseñados, es claro que la acción procedente no es la de nulidad simple sino la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ya que de prosperar la pretensión de nulidad contra los actos acusados habría un restablecimiento automático para la Flota San Vicente, en la medida en que no tendría competencia en las rutas y horarios en que presta el servicio público de transporte. 5.- Por lo tanto, como la acción procedente es la antes referida, la misma debió incoarse por el actor dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136 numeral 2 del C.C.A., esto es, dentro del término de cuatro (4) meses

contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo, según el caso. En el presente asunto, según se constata en el expediente2, el demandante tuvo conocimiento de los actos administrativos demandados el día 14 de diciembre de 2005 cuando le fue entregado al actor por parte del Ministerio de Transporte el expediente administrativo de la empresa Contransvilla Ltda., compuesto de 558 folios, incluidos los actos administrativos que aquí se acusan, por lo que la demanda presentada el 3 de octubre de 2006, resulta extemporánea a la luz del artículo 136, numeral 2, del C.C.A. 6.- Ahora bien, con respecto a lo señalado por el recurrente en el sentido de que en el expediente núm. 2006 00107 00 el 11 de agosto de 20063 se rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad simple por la Flota San Vicente S.A. contra la Resolución 0001999 del 2 de mayo de 2001, por no subsanar los defectos formales indicados en el auto de inadmisión, pero no por las razones que se aducen en el auto aquí impugnado, considera la Sala que lo mismo no constituye un argumento válido para reponer esta decisión. En efecto, mediante auto del 28 de junio de 2006, se inadmitió la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad simple por la Flota San Vicente S.A. contra los mismos actos objeto de censura en este proceso, en razón a que no se aportaron tales actos “... con las constancias de su publicación, notificación o ejecución ...”; igualmente, en dicha providencia se le concedió al actor un término de

cinco (5) días para que corrigiera tal defecto. 2 Folio 14 de este cuaderno. 3 Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. La citada decisión, aunque explícitamente no lo señala, tiene como fundamento el hecho de que la acción procedente en ese caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., pues no de otra forma se explica que se haya solicitado a la parte actora que aportara las constancias de notificación de los actos demandados, lo cual es necesario para determinar si la acción se ejerció válidamente, esto es, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136 num. 2 del C.C.A. Por lo tanto no es cierto, como lo afirma el recurrente, que de haberse corregido en tiempo dicho defecto necesariamente se hubiera dado trámite a la acción de nulidad simple propuesta por la Flota San Vicente S.A., como quiera que si se hubiera advertido de las constancias allegadas que la demanda no fue promovida dentro del término de caducidad antes citado se hubiera procedido a su rechazo. Esa última decisión no se adoptó, por obvias razones, pues como no se corrigió en el término legal la demanda, la consecuencia establecida en la ley era el rechazo de la misma. (art. 143 del C.C.A.) 7.- En consecuencia, se reitera, se confirmará la decisión impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMAR el auto suplicado. Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de noviembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidenta CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA S A L V A M E N T O D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA RADICACIÓN N°: 11001 0324 000 2006 00318 00

ACTOR: José del Carmen Segura Caballero SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE La Sala, abandonando su jurisprudencia (autos de 17 de mayo de 2002 4 y 29 de julio de 2004 5, y sentencia de 29 de marzo de 2007 6), ha dejado sin control jurisdiccional actos administrativos tan trascendentales como los de habilitación de empresas de transporte y adjudicación de rutas, los cuales venían siendo enjuiciados hasta el presente por la ciudadanía o por los usuarios a través de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Ahora, se sienta la tesis —a mi juicio errada— de que nadie puede demandar tales actos, pues su eventual anulación implicaría el restablecimiento automático del derecho de otras empresas que vinieran sirviendo las mismas rutas.

Se ha confundido entre derecho y simple interés. La empresa que ya está operando no tiene el derecho a impedir que se habiliten

otras empresas nuevas. Tampoco la empresa que esté sirviendo una ruta tiene derecho a impedir que se autorice el ingreso de otra empresa competidora. En uno 4 «Ciertamente, los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, comoquiera que crean una situación de tal carácter a favor de la Empresa PRIMER TAX S.A., en cuanto el Área Metropolitana del Centro de Occidente la habilitó para la prestación del servicio público de transporte en la ciudad de Pereira, con el tipo de vehículo automóvil, modalidad pasajeros, mientras subsistan las condiciones exigidas para su otorgamiento. Sin embargo, estima la Sala que dichos actos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, por las siguientes razones: 1.- Porque en la demanda no se evidencia interés diferente del de proteger la legalidad pues, a juicio del demandante, los actos acusados fueron expedidos por una autoridad incompetente, ya que debieron provenir de la autoridad municipal o distrital y no metropolitana. Es preciso resaltar que la competencia es un elemento esencial de todo acto administrativo y velar por el cumplimiento de tal presupuesto no involucra finalidad subjetiva alguna. 2.- En caso de prosperar la pretensión de nulidad, en principio, no se derivaría restablecimiento de derecho ni para el actor, ni para persona distinta. 3.- Del texto de los artículos 84 y 85 del CCA., se evidencia que lo que diferencia una y otra acción es el interés para promoverla, esto es, la legalidad o la lesión en un derecho amparado en una norma jurídica y el restablecimiento de dicho derecho.

4.- El objeto al que se contraen dichos actos reviste interés para la comunidad. La anterior consideración encuentra respaldo en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996 (Expediente núm. S-404, Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández), la que si bien reconoció, porque ello se deriva del texto de la ley, que por mandato expreso de esta existen actos de contenido particular que pueden ser enjuiciados a través de la acción de nulidad, su alcance no fue el de considerar que la enumeración de dichos actos es taxativa, sino que, además, dejó a salvo el criterio jurisprudencial de lo que se ha venido denominando como «Teoría de los motivos y finalidades», ampliando su radio de acción a cuando el asunto reviste interés para los habitantes y se está en presencia de la salvaguarda de la legalidad objetiva.» (Expediente 66001.23-31-000-20010215-01, Actor: Hernando Morales Plaza, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Marcelo). 5 Expediente 7601-23-31-000-2003-01698-01, Actora: Cooperativa Transportadora de Palmira La Gaviota Ltda.–Cootrans Gaviota. 6 Expediente 2001-00018-01. Actora: TRANSPORTES VALVANERA S.A. y otro caso, existirá un interés en excluir la competencia, pero no derecho a operar sin ella. La doctrina ha puntualizado la diferencia entre derecho e interés: El derecho implica la determinación de la conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad; por contraste, el interés se caracteriza porque la conducta administrativa se le debe a un conjunto de individuos en concurrencia. El

tratadista Dromi los distingue así 7: «DERECHO SUBJETIVO Implica la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad. Se trata de una actividad humana, imperativamente protegida. Genera un interés propio, excluyente, de titularidad diferenciada que habilita para exigir una prestación también diferenciada. INTERÉS LEGÍTIMO No todo interés jurídico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir otras formas: interés legítimo e interés simple. El interés legítimo puede ser común o especial. El interés legítimo común se caracteriza por los siguientes elementos: a) norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida; b) que esa conducta no sea debida a un sujeto particular en situación de exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia; c) interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa. Por su parte, el interés legítimo especial se caracteriza por: a) ausencia de una norma jurídica que predetermine concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, si bien la Administración debe someterse a un límite elástico impuesto por la razonabilidad, desviación de poder, etc.; b) situación de exclusividad o concurrencia; c) interés personal y directo del recurrente.» Entonces, la eventual anulación del acto de habilitación de una empresa de transporte puede ser del interés de sus competidoras, pero no restablece a estas derecho alguno. La tesis de la mayoría pasa por alto el interés de la comunidad en controlar los

actos de habilitación de empresas y de adjudicación de rutas. Si un ciudadano ejerce acción de nulidad contra el acto de habilitación de una empresa por no reunir esta los requisitos legales, o si acusa el acto de adjudicación de una ruta porque ya está saturada, la mayoría rechazará la demanda aduciendo que no se 7 José Roberto Dromi, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1980, págs. 37 y 39. persigue proteger el interés público sino restablecer un supuesto derecho de las empresas competidoras. Con todo respeto, CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Fecha ut supra.