CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2007-00272-00-2018

CARGO POR CAPACIDAD – Objeto / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Respecto del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad / COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para regular la manera en que opera la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando le son remuneradas sin que el servicio se haya prestado en las condiciones indicadas al consumidor final / PAGO DE LO NO DEBIDO [L]a fórmula acogida por la CREG responde a la necesidad de corregir una falla en el mercado que puede dar al traste con el sistema de reconocimiento del cargo por capacidad que le es remunerado a los generadores de energía en el sistema, y que se orienta precisamente a garantizar que las condiciones de competencia sean equilibradas, lo cual no sucedería si se permitiera que una empresa generadora de energía obtuviera recursos por un servicio que no prestó en las condiciones que invocó a pesar de que haya sido trasladado al usuario final una carga de pago superior al promedio por la prestación del servicio en condiciones que en su momento fueron excepcionales, y que éste haya cancelado a favor del prestador. Admitir que la CREG no estuviese habilitada para regular la manera en que se reconoce un servicio prestado ineficientemente y obtener la devolución de lo pagado indebidamente, es tanto como permitir que el operador obtenga una suma de los usuarios del servicio sin causa para ello. Resulta entonces intrascendente que la CREG haya denominado como “pago de lo no debido” la hipótesis a que se aludió, pues lo cierto es que es de su resorte, y está dentro de

la potestad regulatoria, asegurar una adecuada prestación del servicio utilizando para ello las condiciones necesarias para preservar el equilibrio en el mercado mayorista de energía eléctrica, en escenarios en los que, como bien lo explicó en su contestación la demandada, debe garantizar el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos, pero además, debe hacerlo en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio en beneficio del usuario, todo lo cual encuadra dentro de los lineamientos dispuestos en los artículos 74 (literal c) de la Ley 142 de 1994, y 11, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994. FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Es el desarrollo de competencias administrativas y no jurisdiccionales [E]ntendida la medida adoptada en la decisión censurada como el ejercicio de una función de regulación, es claro también que ello obedece al desarrollo de competencias administrativas y no jurisdiccionales, orientadas a coordinar, como ya se dijo, la operación del sistema interconectado nacional de energía. La conclusión de este tipo de procedimientos necesariamente dará lugar a la expedición de un acto administrativo, decisión ésta que bien puede ser controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los instrumentos procesales concebido por la ley para tal fin, circunstancia que deja sin respaldo también el argumento de la demandante según el cual la resolución de las discrepancias sobre la remuneración del Cargo por Capacidad que la CREG se atribuyó, está investida de cosa juzgada y es de carácter definitivo. DEVOLUCIÓN DE PAGO POR CAPACIDAD – Tasa de interés bancario

corriente [E]n relación con la tasa de interés bancario corriente que debe ser retribuido respecto del valor que debe ser devuelto cuando se verifique que el pago efectuado a los operadores por concepto de Pago por Capacidad no responde a los requisitos para que éste se produzca, no halla la Sala reparo de ninguna naturaleza debido a que, de una parte, se trata de una medida regulatoria; y de otra, se trata de entender que el dinero no puede ser restituido a la CREG en su valor nominal, toda vez que al operador le generó utilidad o ganancia mientras estuvo en sus manos, circunstancia que lleva, en lógica jurídica, a que los frutos percibidos también sean restablecidos en la suma indicada, pues es equivalente al interés que le hubiere exigido un banco para la inversión en su operación.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 23 / RESOLUCIÓN CREG 116

DE 1996 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00272-00

Actor: VISTA CAPITAL S.A EN LIQUIDACIÓN

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (EN ADELANTE CREG) Referencia: Es procedente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, regule la manera en que opera la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado en las condiciones indicadas al consumidor final.

Las disposiciones diseñadas por la CREG para que los generadores de energía devuelvan las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado al consumidor final en las condiciones invocadas, no puede ser calificado como el ejercicio de funciones jurisdiccionales La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad Vista Capital S.A. En Liquidación, contra la nulidad de algunos apartes del artículo 1º de la Resolución No. 083 del 20 de noviembre de 2000, por medio de la cual se modificó el artículo 100 de la Resolución CREG-116 de 1996, las dos expedidas por la CREG.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la sociedad Vista Capital S.A. En liquidación, solicitó a la Corporación que accediera a decretar la nulidad de los apartes subrayados de la del artículo 1º de la Resolución No. 083 del 20 de noviembre de 2000, que son del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN No. 083 DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2000

Por la cual se modifican las Resoluciones CREG – 116 de 1996 y CREG 047 de 1999 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994 y, RESUELVE ARTÍCULO 1o. El Artículo 10o. de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 y por la Resolución CREG-082 de 2000, quedará así: “ARTÍCULO 10o. Verificación de Parámetros: 10.1 Las empresas deberán actualizar anualmente los datos de acuerdo con el formato que se muestra en el Anexo 4o. de la presente Resolución. Dicho formato deberá ser remitido a la CREG firmado por el representante legal, antes del 10 de noviembre del año en el cual se va a calcular el Cargo por Capacidad. La CREG enviará antes del 15 de Noviembre copia de esta información al CNO para su información, y al CND para efectuar el cálculo respectivo. 10.2 Las plantas y/o unidades de generación de las empresas que no cumplan con el plazo establecido en el presente Artículo, o que diligencien en forma parcial la información sobre parámetros solicitada en el formato, no serán tenidas en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad del período en cuestión, es decir, su CRT será igual a cero. 10.3 La CREG diseñará, antes del 31 de enero del año 2001, un mecanismo de verificación de parámetros, el cual deberá incluir: los

criterios de selección de la muestra de plantas y/o unidades, los parámetros a verificar y el tipo de pruebas a realizar en concordancia con los protocolos establecidos por el CNO en sus acuerdos previos. Para estos efectos, el CNO deberá enviar a la CREG antes del 31 de diciembre de 2000 una recomendación acerca de la holgura o margen de error aceptable en los resultados de las pruebas necesarias para verificar los parámetros establecidos en el Anexo 4o. de esta Resolución. 10.4 La contratación de la verificación de los parámetros estará a cargo del CND, quien definirá los Términos de Referencia de acuerdo con lo establecido en el numeral anterior. Dicha verificación de parámetros deberá efectuarse, en lo posible, durante la respectiva Estación de Verano. El CND informará al ASIC el costo de la contratación y la forma de pago. Este costo será pagado por los agentes con plantas y/o unidades de generación con CRT>0 en el correspondiente período, a prorrata de las CRTs asignadas. El ASIC emitirá notas débito por este concepto a los respectivos agentes, que serán deducibles de las notas crédito de estos generadores. 10.5 La definición de la existencia de discrepancias entre los valores verificados y los valores de los parámetros reportados por los agentes, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, dará lugar a que el VD (Valor a Distribuir) de las plantas y/o unidades con dichas discrepancias sea igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información sobre parámetros entregada por los agentes. Lo anterior implica la

cesación de los pagos por concepto de Cargo por Capacidad que aún no se hayan efectuado y la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica en los Numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo. Como consecuencia, los pagos por concepto del Cargo por Capacidad están sometidos a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determina la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido. 10.6 La CREG con el propósito de establecer plenamente la existencia de dichas discrepancias y sus consecuencias y de garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia de plantas y/o unidades con discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los Numerales 10.5 y 10.7 a 10.9 de este Artículo. 10.7 Los agentes, cuyas plantas y/o unidades tengan discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o márgenes de error definidos por la CREG, deberán devolver los valores recibidos por concepto de Cargo

por Capacidad en las estaciones de verano e invierno correspondientes, en un término máximo de tiempo equivalente al período durante el cual los estuvo recibiendo, adicionando a este monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, certificada mensualmente por la Superintendencia Bancaria, sobre el saldo adeudado hasta el día en que la deuda sea completamente pagada. 10.8 El agente acordará con el ASIC un cronograma de devolución de los valores recibidos, respetando el plazo máximo establecido. De no llegarse a un acuerdo, el ASIC descontará las sumas adeudadas por el agente, con los respectivos intereses, de las notas crédito que resulten a su favor, dentro el plazo máximo establecido . 10.9 La diferencia entre el valor a recaudar para la totalidad del sistema y el valor a distribuir de los agentes que no presentan discrepancias, será asignada a los comercializadores en proporción a la demanda del mes. El valor asignado al comercializador se deberá considerar como un menor valor del costo de compra de energía y será deducido en el componente G del Costo Unitario de prestación del servicio del comercializador para su mercado regulado, y deberá ser reconocido a los Usuarios No Regulados en los respectivos contratos, inmediatamente sea asignado el valor señalado 10.10 También se dará aviso a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el propósito que, en ejercicio de sus funciones, establezca si las respectivas plantas y/o unidades de generación han incurrido en conductas sancionables por violaciones a la Ley y a los actos administrativos a que están sujetas, todo sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda deducirse de estas

conductas”. I.2. Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como violadas las siguientes disposiciones: artículos 116,121 y 370 de la Constitución Política; artículos 12 y 13 de la Ley 270 de 1996; artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, artículo 23 de Ley 23 de 1994 y artículo 2316 y 2318 del Código Civil. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos: I.2.1. Luego de transcribir las anotadas disposiciones, y a manera de introducción, indicó que ninguna de ellas habilitaba a la CREG para legislar un nuevo procedimiento de pago de lo no debido, derogando el judicial previsto en el Código Civil, y menos para legislar la atribución a sí misma de facultades jurisdiccionales que le permitan resolver con carácter definitivo y cosa juzgada material, conflictos entre dos particulares. Para el demandante la función conferida a la CREG es meramente “reguladora”, y por ello debía limitarse a su alcance, es decir, a lo que de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se entiende con esa expresión: “Medir, ajustar o computar” el mercado mayorista de gas y energía, o “Ajustar, reglar o poner en orden” el mercado mayorista de gas y energía, o “Ajustar el funcionamiento” de ese mercado para lograr eficiencia, o “Determinar las reglas o normas” a que debe ajustarse el mismo mercado.

I.2.2. “LAS NORMAS CUYA ANULACIÓN SOLICITO CORRESPONDEN AL

EJERCICIO DE FUNCIONES LEGISLATIVAS Y CONLLEVAN EN SU

APLICACIÓN EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES,

FUNCIONES DE LAS QUE CARECE LA CREG”1

La lectura que la actora da a las normas le permiten concluir que la CREG se atribuye funciones de juzgamiento, decisión y resolución de conflictos sobre la existencia de derechos a favor de uno de los agentes del mercado y a cargo de otro. Los apartes que, en sentir de la accionante, confieren a la CREG funciones jurisdiccionales son:  “Ordenar a uno de los Agentes del Mercado “la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica [sic] en los numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo.  Ordenar como consecuencia de la mera determinación de discrepancias, que “los pagos hechos sobre el correspondiente periodo, se tendrán como pago de lo no debido”  Ordenar consecuentemente a la ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) que adopte medias para cobrar del Agente en cuya planta se encontraron las discrepancias, las sumas declaradas como “pago de lo no debido”.  Ordenar al ASIC, “descontar las sumas adeudadas por el agente, con los respectivos intereses”.2 1 Folio 38 del expediente 2 Folio 39 ibídem. I.2.2.1. Señaló que cuando en el numeral 10.6 atacado se dispuso que la decisión definitiva sobre la existencia de discrepancias debía ser comunicada al Administrador del Sistema de Intercambios

Comerciales (en adelante ASIC), para que dicho ente adopte las medidas correspondientes, la CREG se estaba atribuyendo funciones jurisdiccionales que no le son propias. Expresó que a esa misma conclusión se llegaba si se estudiaba el numeral 10.8, en el cual la demandada determinó que el ASIC debía acordar con el agente un cronograma de devolución de valores recibidos, y que de no llegarse a un acuerdo, el ASIC debía descontar las sumas adeudadas por el Agente con los respectivos intereses de las notas de crédito que resulten a su favor. Para la actora la CREG carece de competencia para atribuir al ASIC facultades para obtener la devolución de sumas correspondientes al pago de lo no debido. I.2.2.2. Agregó que la CREG en el numeral 10.7. ordenó al agente cuyas plantas presenten discrepancias devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad, junto con los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, decisión que, según la demandante, corresponde exclusivamente a una sentencia judicial proferida dentro de un proceso ordinario de pago de lo no debido. Indicó que todos los asuntos mencionados son del resorte de los jueces de la República luego de haber sido sometidos a un proceso de esa naturaleza y a la luz de las disposiciones del Código Civil, por lo que no es admisible que la CREG, so pretexto de invocar su potestad de regulación, legisle sobre figuras existentes en el ordenamiento jurídico, como el caso de pago de lo no debido.

I.2.3. “EL CARÁCTER JURISDICCIONAL DEL PAGO DE LO NO DEBIDO”3

Trajo a colación lo que se entiende por “pago de lo no debido” explicando que se trata de una figura de creación legal, que consiste en que una persona efectúa a favor de otra el pago de una obligación que no adeuda, por una de las siguientes causas: (i) la obligación no existía o habiendo existido dejó de hacerlo, (ii) la 3 Folio 41 ibídem. obligación existe y el pago se hizo al verdadero acreedor, pero la persona del deudor es distinta. En cualquiera de los eventos, el Código Civil dispone que existe derecho a repetir lo pagado mediante un proceso judicial en el cual “Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no es debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido”4. De lo expuesto destacó que la norma se refería de manera expresa a los vocablos “demandante” y “demandado” y que existía necesidad de probar la procedencia de la repetición, de lo cual es evidente que el pago de lo no debido debe ser declarado por un juez mediante sentencia proferida luego de agotadas las etapas correspondientes a un proceso judicial. Estimó que sobre ese pago de lo no debido la CREG derogó tácitamente los artículos 2316 y 2318 del Código Civil y se abrogó una función legislativa y jurisdiccional indebidamente. Adujo que frente a los intereses, la última disposición anotada ordena que sólo hay lugar a ellos cuando aquél que recibe lo hace de mala fe, la cual en Colombia nunca se presume, de modo que lo dispuesto en los numerales 10.7 y 10.8

censurados, contrarían normas superiores al presumir la mala fe del agente.

I.2.4. “LAS NORMAS CUYA ANULACIÓN SOLICITO IMPLICAN EL

DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO

SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO, CONSISTENTE EN LA

DIVISIÓN DE PODERES"5.

Afirmó que se desconoce ese principio cuando la demandada crea un procedimiento para verificar la existencia de discrepancias con carácter definitivo y de cosa juzgada, que debe ser adelantado ante ella misma. El reproche radica entonces en que no era procedente que se atribuyera competencias para establecer obligaciones, pues su conducta de legislador, juez y parte vulnera la independencia que se presume de las actuaciones administrativas. 4 Folio 42 ibídem. 5 Folio 44 ibídem.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas estimaron que se configuraba la causal de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que se había impetrado contra una entidad que carecía de personería jurídica.

En lo concerniente a los cargos se opuso a la prosperidad de los mismos sosteniendo que de acuerdo con el escrito de demanda era procedente concluir que la sociedad accionante no discutía la competencia de la CREG para: (i) verificar si existen o no discrepancias en la información reportadas por los generadores para acceder al pago por capacidad, ni las características técnicas y de operación reales o históricas de tales equipos, (ii) el diseño de un

procedimiento para determinar si existen o no discrepancias, o (iii) si ese procedimiento podría estar vertido en el Reglamento de Operación. Expresó que la inconformidad de la actora se circunscribía a que (i) fuese la CREG la encargada de adelantar el procedimiento para determinar esas diferencias y (ii) que ella misma, además, precisara en la obligación de devolver lo que se pagó al generador con fundamento en una información que no es real. Detallados así los puntos de controversia, indicó que es completamente válido que se establezca un procedimiento para hacer la verificación 2.1. Afirma el demandante que solamente hay pago de lo no debido en los casos definidos por la ley, que según lo señalado por la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, se presentan cuando: "(i) la obligación no existía o habiendo existido dejó de hacerlo, (ii) la obligación existe pero el pago se hizo a una persona distinta del verdadero acreedor o iü) la obligación existe y el pago se hizo al verdadero acreedor, pero la persona del deudor es distinta de aquella que paga".6 Indicó que de acuerdo con esa definición jurisprudencial, la CREG al estructurar el acto cuestionado, simplemente acogió uno de los hechos generadores del pago de no lo debido, cual es el citado en la parte final del numeral (i) enunciado por la 6 Folio 101 ibídem. Corte Suprema de Justicia y consistente en que la obligación "habiendo existido dejó de hacerlo". Explicó el procedimiento mediante el cual los generadores reportan la información correspondiente, precisando que se lleva a cabo de conformidad con la

Resolución 116 de 1996, así: una vez que los generadores suministran a la CREG la información exigida en tal acto sobre parámetros técnicos y condiciones de operación de las plantas, entre otros, el Centro Nacional de Despacho (CND) debe correr un modelo computacional utilizando esa información, que permite calcular la Capacidad Remunerable Teórica de cada planta; a partir de allí se va generando, mes a mes y durante la anualidad, la obligación de pagar los valores correspondientes a la respectiva capacidad remunerable, de acuerdo con los procedimientos establecidos en dicha resolución. Igualmente, existe una metodología para verificar con posterioridad si la información suministrada por el generador corresponde a la realidad, y puede acontecer que entre ésta y la información suministrada se presenten discrepancias. Cuando esas discrepancias exceden determinados rangos de holgura o de error, se entiende que el generador no ha cumplido los requisitos para acceder a la remuneración del Cargo por Capacidad. La CREG, con base en principios y normas de derecho preexistentes a la decisión demandada estableció que dichos pagos están sometidos a la condición resolutoria: "consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determin[a] la existencia de las referidas discrepancias por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido" (Artículo 10.5 de la Resolución 116 de 1996, modificado por la resolución 083 de 2000). Para la CREG, se trata de un pago de lo no debido por cuanto la obligación que

inicialmente se pagó, se extinguió retroactivamente por el evento de la resolución, tal como lo tiene establecido el artículo 1625 del Código Civil, ordinal 9o. Indicó que tal figura, evidentemente, no fue creada por esa entidad, sino que se encuentra determinada por los mismos hechos que la configuran, y por ello no tienen prosperidad los argumentos de la accionante en ese sentido. Si no fuera así, piénsese, por ejemplo, que siguiendo la tesis del demandante se exija que la única forma de devolver a los millones de colombianos que a través de las tarifas pagaron el cargo por capacidad al generador que suministró una información que no cumplió los requisitos para acceder a dicho pago, sea mediante la decisión de un juez de la República. Para la época del liberalismo individualista era así y cada usuario debía entonces iniciar un proceso ordinario declarativo. Hoy la realidad es otra, por cuanto se está frente al caso de una información que originó fallas del mercado, según el criterio de la Corte Constitucional que hemos expuesto, que exigen la adopción de principios, criterios y procedimientos para corregir tales fallas. Y esto es un asunto que corresponde a la regulación que está a cargo de la CREG. II.2. Por otro lado, en cuanto se refiere al alcance de la función de regulación, señaló que tal concepto no se encuentra determinado por la definición de la actividad en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como lo afirma el demandante, sino de acuerdo con la Constitución, la Ley y el Reglamento, como está expresamente previsto en los artículos 121 y 122 de la Constitución Política. II.2.1. No obstante, y aún admitiendo que fuera necesario acudir al sentido de

la palabra "regular", según su uso general, como lo prevé el artículo 28 del Código Civil, para la demandada es totalmente claro que las reglas enjuiciadas están dentro de las actividades que, según el citado diccionario, comprende el verbo regular y por ello controvirtió cada una de las acepciones de la forma que se enuncia a continuación: Por ejemplo, si la actividad de regular el mercado mayorista comprende la de "ajustar...el mercado mayorista de gas y energía" o "ajustar su funcionamiento", según las citas que trae el mismo demandante, eso implicaría que la CREG puede "hacer y poner" reglas para que los valores que se han pagados a los generadores correspondan a una realidad y entre ellos no se presenten ventajas o incrementos patrimoniales que no estén sujetos a los requisitos que previamente se han establecido. Según la acepción 9a. de ese diccionario, ajustar es "obligar a alguien, mediante pacto o convenio, a ejecutar algo", y eso, a juicio de la CREG, es lo que ordena la Resolución 083 de 2000 en la parte demandada, cuando dispone que el generador debe acordar con el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales la forma como aquél devolverá los pagos no debidos que recibió. II.2.2. Abordado el alcance del concepto regular desde el punto de vista semántico, la CREG se refirió al respaldo normativo que tenía la expedición del acto que era objeto de censura, manifestando que de acuerdo con el reiterado pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el particular, la función de regulación comporta un “mecanismo de intervención del Estado en la economía y, especialmente, en los

servicios públicos, con el que se busca, entre otros fines, corregir las fallas de mercado que presentan dichos servicios para que se puedan trasladar a los usuarios los beneficios de la libre competencia y del mercado como instrumento eficiente de asignación de recursos. En síntesis, para que su prestación a los usuarios se haga en condiciones de eficiencia”7. Transcribió un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, sin identificar, de la cual concluyó que las externalidades, la ausencia de información perfecta o la asimetría de información, y todos los efectos de cada una, son fallas del mercado que debe corregir la regulación; es decir, las Comisiones de Regulación por virtud del mandato que sobre el efecto se encuentra en el artículo 365 Superior, y no los jueces de la república dado el nuevo enfoque constitucional en la materia. Resaltó que las Leyes 142 y 143 de 1994, en lo pertinente al caso, crearon y organizaron un mercado mayorista de energía, definida como “el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional, con sujeción al Reglamento de Operación"8. Explicó que la regulación de dicho mercado fue asignada expresamente a la CREG por el literal c) del artículo 74.1 de la ley 142 de 1994, ordenando que, para el efecto, la CREG debía expedir un Reglamento de Operación dirigido a regular el funcionamiento de dicho mercado adoptando todo el conjunto de principios, 7 Folio 103 ibídem. 8 Artículo 11 de la Ley 143 de 1994.

criterios y procedimientos que sean necesarios para que el funcionamiento del mercado mayorista, incluidas todas aquellas reglas que sean necesarias para corregir las fallas del mercado. Indicó que en desarrollo de esa orden, la CREG, mediante la Resolución 001 de 1996, creó un Cargo por Capacidad, como un “mecanismo de ingreso mínimo no garantizado, sujeto a una firmeza esperada efectiva que remunera parcialmente la inversión por kilovatio (kW) instalado de los agentes generadores que contribuyen a la confiabilidad y firmeza del sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica”9. En otras palabras, lo que busca dicho cargo es asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente y capaz de abastecer la demanda para prestar el servicio de energía de manera confiable y segura. Para el efecto invocó como fundamento normativo el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y transcribió los siguientes apartes: "Artículo 23.- ,Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: a. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía v Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión.

(...) n. Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y segur