CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2008-00097-00-2018

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL / RECURSO DE REPOSICIÓNContra decisión que vinculó al Presidente de la República al proceso / GOBIERNO NACIONAL – Conformación / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAFuerza vinculante de sus actos / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN - Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN - Gobierno Nacional. Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo que haya suscrito el acto administrativo demandado / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL - La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo De conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondiente, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Dicho artículo también dispone que los actos del Presidente únicamente tendrán validez cuando hayan sido suscritos por él y por el respectivo ministro del ramo o director de departamento administrativo, “[…] quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. […]”. Esto significa que tanto el Presidente de la República como los ministros o directores de departamento administrativo, según el caso, son responsables por los actos administrativos que emiten. Sobre este aspecto, el artículo 149 del CCA señala […] que la regla general en materia de representación de entidades públicas está determinada porque ella corresponde a “la persona de mayor jerarquía en la

entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, sin perjuicio de que concurran en ella el ministro o director de departamento administrativo, o las demás personas indicadas en la norma; lo que implica que, cuando el acto es expedido por la Nación - Gobierno Nacional, la persona de mayor jerarquía que lo suscribe es sin duda alguna, el Presidente de la República. Y ello es así porque la vinculación del Presidente de la República tiene fundamento en que, como lo señala el artículo 115 de la Constitución Política, es responsable por los actos administrativos que suscribe y, en esa medida, debe ser notificado de la existencia del proceso; obsérvese al respecto que la decisión que se adopte en el proceso le afecta directamente, por lo que está llamado a defender su actuación. Aunado a lo anterior, a quien se demanda es a la Nación, Gobierno Nacional, pues quien goza de personería jurídica es la Nación; por ende, debido a que el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el ministro del respectivo ramo o el director del departamento administrativo correspondiente, el contradictorio requiere la citación de todos ellos al proceso. […] En mérito de lo expuesto, el Despacho no repondrá su decisión tomada en el auto de 20 de marzo de 2018, relativa a la vinculación del Presidente de la República al trámite de la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2014-00573-00, C.P. Hernando

Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 153 DE

1887 – ARTÍCULO 80 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00097-00

Actor: HOSPITAL RUBÉN CRUZ VÉLEZ E.S.E

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Y LA SOCIEDAD

COLOMBIANA DE TELECOMUNICACIONES S.A.

Referencia: Nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho Se decide el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en contra de la decisión adoptada en el auto de 20 de marzo de 20181, consistente en ordenar la vinculación del Presidente de la República al trámite de la referencia.

I.- La procedencia del recurso De conformidad con el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo que remite a los artículos 348 y 349 del Código de Procedimiento Civil (Hoy los artículos 318 y 319 del Código General del Proceso), el recurso de reposición aquí interpuesto por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

es procedente y, en consecuencia, el Despacho procederá a resolverlo. II.- La decisión objeto del recurso de reposición El Despacho, mediante providencia de 20 de marzo de 2018 decidió vincular al presente proceso al Presidente de la República y en consecuencia se ordenó notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda, con entrega de copia de la demanda y sus anexos a través de su Secretario Jurídico o quien haya delegado la facultad para recibir notificaciones. III.- El recurso de reposición 1 Folios 583 a 588 del expediente. La recurrente impugnó la anterior decisión argumentando que el Presidente de la República no debió vincularse al proceso de la referencia porque, de conformidad con los artículos 115 de la Constitución Política y 149 del Código Contencioso Administrativo, corresponde al jefe del ministerio o departamento administrativo que suscribe el acto a nombre del Gobierno Nacional asumir su representación judicial. Dicha afirmación la sustenta en el hecho de que, el Presidente de la República no se encuentra enlistado en el inciso segundo del referido artículo 149 como una de las autoridades señaladas para que represente a la Nación en procesos contenciosos administrativos. Por último señaló que, en reiteradas ocasiones, el Consejo de Estado2 ha reconocido la inexistencia de legitimación en la causa del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en la defensa de la legalidad de actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional. IV.- Consideraciones De conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los ministros del

despacho y los directores de los departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondiente, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Dicho artículo también dispone que los actos del Presidente únicamente tendrán validez cuando hayan sido suscritos por él y por el respectivo ministro del ramo o director de departamento administrativo, “[…] quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. […]”. Esto significa que tanto el Presidente de la República como los ministros o directores de departamento administrativo, según el caso, son responsables por los actos administrativos que emiten. 2 Sobre el particular hace referencia a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Providencia del 13 de octubre de 2011. Radicado: 11001 03 26 000 2011 00039 00 (41719). Actor: Juan Carlos Castaño Posada contra la Presidencia de la República y otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Decisión adoptada en audiencia inicial adelantada el 26 de julio de 2017. Radicado: 11001032500020140154200. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 8 de agosto de 2012. Radicado: 25000232500020021282903, entre otros. Sobre este aspecto, el artículo 149 del CCA señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 149. REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS DE DERECHO

PÚBLICO. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. // En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. // El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. // En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. // En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2o., numeral 1, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas. // Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado.” La norma transcrita permite concluir que la regla general en materia de representación de entidades públicas está determinada porque ella corresponde a “la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el

hecho”, sin perjuicio de que concurran en ella el ministro o director de departamento administrativo, o las demás personas indicadas en la norma; lo que implica que, cuando el acto es expedido por la Nación - Gobierno Nacional, la persona de mayor jerarquía que lo suscribe es sin duda alguna, el Presidente de la República. Y ello es así porque la vinculación del Presidente de la República tiene fundamento en que, como lo señala el artículo 115 de la Constitución Política, es responsable por los actos administrativos que suscribe y, en esa medida, debe ser notificado de la existencia del proceso; obsérvese al respecto que la decisión que se adopte en el proceso le afecta directamente, por lo que está llamado a defender su actuación. Aunado a lo anterior, a quien se demanda es a la Nación, Gobierno Nacional, pues quien goza de personería jurídica es la Nación3; por ende, debido a que el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el ministro del respectivo ramo 3 Artículo 80 de la Ley 153 de 1887. o el director del departamento administrativo correspondiente, el contradictorio requiere la citación de todos ellos al proceso. La citación al Presidente de la República, en lo sucesivo, es una medida garantista que la sección primera del Consejo de Estado no solo estima procedente, sino además necesaria, pues en una democracia el primero llamado a la defensa de sus actos frente al pueblo elector es la máxima autoridad ejecutiva, más cuando la Carta Política le hace responsable de ellos. A ello se agrega que la Sección Primera del Consejo de Estado “[…] cambió su jurisprudencia sobre la legitimación en la causa por pasiva y la representación

procesal cuando se demanden actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, como figura constitucional que conforma la persona jurídica Nación; específicamente, en la necesidad de vincular al Presidente de la República como representante de la parte pasiva y como integrante del Gobierno Nacional, cuando se demanden actos administrativos que hayan sido expedidos y suscritos por aquel. […]”4. Variación en la postura que “[…] tiene efectos hacia el futuro […], [por lo que se aclara] que la modificación de una posición jurisprudencial no es contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, siempre y cuando la decisión que se adopte esté debidamente justificada. […]”5, razón por la cual, se transcribirán las consideraciones con fundamento en las cuales varió la jurisprudencia de esta Sección: “[…] 4.2. Los actos administrativos expedidos por la Nación – Gobierno Nacional. Representación de la Nación – Gobierno Nacional en los procesos judiciales originados en demandas que se presenten en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad. En términos generales, el Gobierno Nacional es el encargado de reglamentar, ejecutar y hacer cumplir las leyes, además de velar por los intereses del Estado en el ámbito nacional como en el internacional. // El artículo 115 de la Constitución Política establece que el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República: quien es jefe de Estado, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 15 de febrero de 2018, radicado número:

110010324000201400573-00. Demandante: Miguel Ángel Garcés Villamil. Demandado: NaciónGobierno Nacional: Presidente de la República y Ministra de Relaciones Exteriores. 5 Ibídem. del Gobierno y suprema autoridad administrativa; y los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativo. // […] El Gobierno Nacional ejerce funciones relacionadas con el gobierno y la administración, ejecutadas por el Presidente de la República, quien simboliza la unidad nacional y es el máximo representante del país [29]6. En materia de gestión, control y vigilancia, el Primer Mandatario opera mediante actos administrativos a través de los cuales manifiesta la voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. // […] Asimismo, la Sala advierte que, en el caso bajo estudio, el sujeto procesal es uno solo: la Nación, que actúa por intermedio de la figura constitucional del Gobierno Nacional, por lo que no hay lugar a conformar un litisconsorcio necesario por pasiva al no intervenir otros sujetos procesales adicionales. // Sin embargo, la Sala se aparta de la providencia recurrida en lo que tiene que ver con la representación de la Nación – Gobierno Nacional como sujeto procesal en este proceso, por cuanto no basta con que solamente comparezca alguno de los ministros o directores de departamentos administrativos que expidieron el acto administrativo, objeto del medio de control, sino que la Nación – Gobierno Nacional debe estar representada por todos y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado. En ese orden, se entiende que la representación de la Nación – Gobierno Nacional se encuentra en cabeza del

Presidente de la República y de los ministros y directores de departamentos administrativos que suscribieron el acto, en forma conjunta. // Al respecto, la Sección Quinta de la Corporación, en providencia de 19 de octubre de 2004[30]7, sostuvo que la parte pasiva de la controversia, en los procesos en que se controvierten actos administrativos suscritos por el Gobierno Nacional, se conforma por el Presidente de la República y los ministros del ramo, que suscribieron el acto demandado, motivo por el cual, tanto el Primer Mandatario como los ministros, están llamados a representar judicialmente los intereses de la Nación, plasmados en el respectivo acto de Gobierno. // […] De lo anterior, se concluye que, en las demandas que se promuevan contra actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, se debe vincular como parte demandada a la Nación – Gobierno Nacional, quien actuará en el proceso a través de sus representantes (representación múltiple de un único sujeto procesal), esto es, las autoridades que manifestaron su voluntad en el acto administrativo demandado y por tanto, son responsables de su defensa. // En conclusión, en los procesos donde se ejerzan los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, respecto de actos administrativos expedidos por la Nación, a través de la figura constitucional del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual será representada en el proceso por el Presidente de la República y los ministros y directores del departamento administrativo que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado; por lo tanto, no será completa la representación de la Nación –

Gobierno Nacional si solo se vincula a uno de ellos. 6 Nota original de la providencia en cita: [29] Artículo 188 de la Constitución Política. 7 Nota original de la providencia en cita: [31] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 19 de octubre de 2004. Exp. 2004-00030-01 (3484). M.P. Darío Quiñones Pinilla. 4.3. Precisiones y parámetros a tener en cuenta sobre la vinculación del Presidente de la República a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[32]8 de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional. El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso. En ese caso

se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual. En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. 8 Nota original de la providencia en cita: [32] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001 03 24 000 2016 00079 00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02808 03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro.: 50001 23 31 000 2001 20203 01 (34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República

fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley. En el primer caso –única autoridad que expide el actose aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto. El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[33]9. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso. Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. […]”10. En mérito de lo expuesto, el Despacho no repondrá su decisión tomada en el auto de 20 de marzo de 2018, relativa a la vinculación del Presidente de la República al trámite de la referencia. Por lo anterior el Despacho, RESUELVE: NO REPONER, y en consecuencia, confirmar la decisión de vinculación del

Presidente de la República al trámite de la referencia, tomada en el auto de 20 de marzo de 2018. 9 Nota original de la providencia en cita: [32] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 15 de febrero de 2018, radicado número: 110010324000201400573-00. Demandante: Miguel Ángel Garcés Villamil. Demandado: NaciónGobierno Nacional: Presidente de la República y Ministra de Relaciones Exteriores. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado