CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2008-00138-00-2019

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – No se configura porque la intervención como agente del Ministerio Público no se refirió al fondo del asunto El Consejero de Estado, […] puso de presente a la Sala su eventual impedimento para conocer del proceso de la referencia […] Adujo estar incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (en adelante C.G.P.), la cual señala lo siguiente: […] Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. Manifiesta que intervino en el proceso de la referencia en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y que, en esa calidad, solicitó […] una inspección judicial con el fin de establecer si el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en el lote de terreno ubicado en el sector de Neguanje – Palanga, en la vía de Santa Marta que conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional Natural Tayrona; y además se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible remita copia, […] de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, a través de la cual se determina la zonificación, capacidad de carga del Parque Natural Nacional Tayrona y se adopta un estudio de caso de biodiversidad y turismo en el marco del Convenido de Diversidad Biológica. […] Sea lo primero

advertir que, si bien [en el] expediente obra constancia de que el Consejero […], solicitó el decreto de una inspección judicial, lo cierto es que tal comunicación no se refirió al fondo del asunto sino a una actuación de trámite relacionada con el recaudo probatorio que en nada define el alcance de la decisión que resuelva la controversia de la referencia. […] Por lo anterior, encuentra el Despacho que, como se resalta en la manifestación del Consejero […], su intervención en el proceso se limitó a solicitar la práctica de pruebas, es decir, no intervino de fondo en el presente asunto, por lo que, no se configura la causal invocada y, por lo tanto, es menester declararlo infundado. DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Procedencia Observa el Despacho que el Ministerio Público señaló la necesidad de que sean decretadas de oficio de las siguientes pruebas: (i) inspección judicial en el sitio de proyección del relleno y; (ii) que se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que remita copia, con destino al expediente, de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, y del estudio adoptado a través de la misma, para establecer si el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en un lote de terreno ubicado en el sector Neguanje – Palangana, en la vía que de Santa Marta conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional Natural Tayrona. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 170 del C.G.P., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 267 del (Código Contencioso

Administrativo (en adelante C.C.A.), le confiere al Juez la posibilidad de decretar y practicar pruebas con el fin de contar con mejores elementos de juicio para decidir lo pertinente […] Bajo ese contexto, evidencia el Despacho que se hace necesario el decreto y práctica de las pruebas mencionadas, como quiera que las mismas resultan pertinentes, conducentes y útiles, a efectos de resolver los cargos planteados, toda vez que, a partir de la inspección judicial en el sitio del proyecto y de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, y las demás pruebas que obran en el proceso, puede establecerse si en efecto la licencia ambiental fue otorgada en parte del área del citado parque natural, aspectos todos estos que permitirán emitir un pronunciamiento que cuente con todos los elementos requeridos para concluir si hay lugar o no a decretar la nulidad del acto que se censura.

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de diciembre de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2013-00257-00, C.P.

Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141

NUMERAL 12 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00138-00

Actor: FREDDY ENRIQUE RIQUETT DE LA HOZ

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

I. Manifestación de Impedimento y solicitud de pruebas 1.1. El Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, puso de presente a la Sala su eventual impedimento para conocer del proceso de la referencia1, en el que se decide en única instancia la demanda de nulidad en contra de las Resoluciones 1581 del 17 de noviembre de 2000 y 672 del 22 Julio 2002, expedidas por la Corporación Autónoma Regional del

Magdalena. Adujo el Consejero estar incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso (en adelante C.G.P.), la cual señala lo siguiente: “Artículo 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 1 Visible a folio 352 del expediente Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz Manifiesta que intervino en el proceso de la referencia en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y que, en esa calidad,

solicitó mediante escrito del 4 de septiembre de 2014, una inspección judicial con el fin de establecer si el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en el lote de terreno ubicado en el sector de Neguanje – Palanga, en la vía de Santa Marta que conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional Natural Tayrona; y además se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible remita copia, con destino al expediente, de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, a través de la cual se determina la zonificación, capacidad de carga del Parque Natural Nacional Tayrona y se adopta un estudio de caso de biodiversidad y turismo en el marco del Convenido de Diversidad Biológica, tal y como puede observarse a continuación: “Sería la ocasión para que esta Procuraduría Delegada emitiera concepto de fondo respecto de la controversia que nos ocupa, de no ser porque encuentra la existencia de circunstancias que lo impiden. Así, en primer lugar, el actor en su demandada, al solicitar la práctica de pruebas dentro del proceso judicial, elevó la siguiente petición (folios 26 y 27): (…) 8. PRUEBAS (…) Se solicita del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena las siguientes pruebas: (…) Visita al sitio de proyección e indagación de la distancia en relación con la última urbanización. (la norma dice 1 K. del suelo de expansión urbana(….) Sin embargo, al ordenarse la apertura del período probatorio, mediante el auto de 19 de noviembre de 2013, el magistrado instructor del proceso no emitió pronunciamiento en relación con dicha solicitud, y así

lo ratifica la lectura de dicha providencia, visible a folios 333 y 334, que la parte pertinente señala: (…) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 del C.C.A., se ordena abrir a pruebas el proceso y, en consecuencia, se dispone: (…)

I. De la parte demandante (...) Tener como pruebas los documentos aportados con la demanda (…).

Observa esta agencia del Ministerio Público que la práctica de la mencionada prueba, se torna idónea para establecer, conforme lo afirma el demandante, si el terreno en el cual se realizará el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en un lote de terreno ubicado en el sector Neguanje – Palangana, en la vía que de Santa Marta Conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional Natural Tayrona, lo cual permitiría dilucidar los cargos de falta de competencia en la expedición de acto administrativo (sic) y que sea posible desarrollar, ante la autoridad ambiental competente, el procedimiento para la obtención de la licencia ambiental, la cual podrá determinar si es viable ambientalmente el proyecto.

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz En segundo lugar; cabe resaltar la afirmación del demandante que obra a folios 23 y 24 del expediente y según la cual: “De cualquier manera, el día 19 de julio de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente a través de la AUESPNN, expide la Resolución 0177, a través de la cual se determina la Zonificación, capacidad de carga del Parque Natural Nacional

Tayrona y se adopta un estudio de caso de biodiversidad y turismo en el marco del Convenio de Diversidad Biológica. En este estudio se indica que la zona en la cual pretende llevarse a cabo el relleno, está contemplada dentro del Parque Natural Tayrona.”. Ante tan trascendental aseveración, esta Procuraduría Delegada le solicita respetuosamente al magistrado instructor del proceso que, en ejercicio de la faculta consagrada en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, solicite, Al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se remita copia, con destino al expediente, del mencionado acto administrativo y del estudio adoptado a través del mismo, con el fin de establecer, se reitera, si el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en un lote de terreno ubicado en le (sic) sector Neguanje – Palangana, en la vía que de Santa Marta conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional Natural Tayrona, aspecto trascendental para resolver la controversia.”2

II. Consideraciones 2.1. Impedimento Sea lo primero advertir que, si bien a folios 346 a 350 del expediente obra constancia de que el Consejero Serrato Valdés, mediante memorial del 4 de septiembre de 2014, solicitó el decreto de una inspección judicial, lo cierto es que tal comunicación no se refirió al fondo del asunto sino a una actuación de trámite relacionada con el recaudo probatorio que en nada define el alcance de la decisión que resuelva la controversia de la referencia.

Así las cosas, es necesario poner de presente que esta Sección se ha

pronunciado al respecto de la interpretación de la causal de recusación establecida por el numeral 12 del artículo 141 C.G.P., cuando el objeto de la materia es una actuación como la relacionada; veamos: “ La Sala considera procedente reiterar lo expresado en la sesión del 31 de agosto de 2015 en el sentido de entender que la causal de recusación establecida por el numeral 12 del artículo 141 CGP no puede interpretarse de forma tal que dé lugar a que se configure en términos objetivos o automáticos un supuesto de impedimento para el 2 Visible a folios 349 a 350.

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz ejercicio de la función judicial por cualquier tipo de actuación que una autoridad judicial haya adelantado en calidad de Agente del Ministerio Público dentro de un proceso.

Lo anterior, toda vez que además de encontrar imperativo efectuar una interpretación restrictiva de dicho enunciado normativo (habida consideración de su carácter limitativo de la facultad de administrar justicia de los miembros de la Rama Judicial), la Sala juzga imperiosa su interpretación a la luz del principio constitucional de imparcialidad. Así, se tiene que dada la pluralidad de actos procesales que integran el proceso contencioso administrativo, la calificación de qué circunstancias originan una situación que impida la participación de una autoridad judicial en un juicio con base en la causal establecida por el numeral 12 del artículo 141 CGP no puede darse a partir de un criterio literal o formal, que prescinda de la incidencia efectiva del acto desplegado sobre la imparcialidad del juzgador. Es preciso para ello que se cuente

con un sustento material nítido, que permita apreciar en concreto que la intervención realizada puede comprometer su imparcialidad; lo cual puede advertirse sin discusión en los eventos en los cuales el Procurador Delegado haya rendido concepto o se haya pronunciado sobre el fondo del asunto en el trámite del juicio. No puede la Sala dejar de lado que, en últimas, lo que persigue la institución de los impedimentos y las recusaciones es preservar la imparcialidad en el ejercicio de la función judicial; garantía esencial y condición inexcusable para el ejercicio de la jurisdicción en un Estado Democrático de Derecho como el instaurado por el artículo 1º de la Constitución, el cual no resulta afectado ni amenazado por la simple realización de actos procesales eminentemente de trámite como el haberse notificado de un traslado o haber tomado parte en la audiencia inicial, cuando quiera que en ella no se adoptaron decisiones que pusieron fin al proceso.”3. (Subrayas del Despacho). Por lo anterior, encuentra el Despacho que, como se resalta en la manifestación del Consejero Serrato Valdés, su intervención en el proceso se limitó a solicitar la práctica de pruebas, es decir, no intervino de fondo en el presente asunto, por lo que, no se configura la causal invocada y, por lo tanto, es menester declararlo infundado. 2.2. En relación con la prueba Observa el Despacho que el Ministerio Público señaló la necesidad de que sean decretadas de oficio de las siguientes pruebas: (i) inspección judicial en el sitio de proyección del relleno y; (ii) que se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo

Sostenible que remita copia, con destino al expediente, de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, y del estudio adoptado a través de la misma, para establecer 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Auto de 11 de diciembre de 2015. Rad.: 11001-03-24-000-201300257-00

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz si el proyecto de construcción y operación de un relleno sanitario en un lote de terreno ubicado en el sector Neguanje – Palangana, en la vía que de Santa Marta conduce a Bahía Concha, se encuentra en los terrenos del Parque Nacional

Natural Tayrona. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 170 del C.G.P., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 267 del (Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), le confiere al Juez la posibilidad de decretar y practicar pruebas con el fin de contar con mejores elementos de juicio para decidir lo pertinente. Veamos: “Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.” Bajo ese contexto, evidencia el Despacho que se hace necesario el decreto y práctica de las pruebas mencionadas, como quiera que las mismas resultan

pertinentes, conducentes y útiles, a efectos de resolver los cargos planteados, toda vez que, a partir de la inspección judicial en el sitio del proyecto y de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, y las demás pruebas que obran en el proceso, puede establecerse si en efecto la licencia ambiental fue otorgada en parte del área del citado parque natural, aspectos todos estos que permitirán emitir un pronunciamiento que cuente con todos los elementos requeridos para concluir si hay lugar o no a decretar la nulidad del acto que se censura.

Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz Así las cosas, en virtud de los artículos 2364, 2375 y 2386 del C.G.P. y con el fin de que la mencionada inspección judicial sea eficaz para esclarecer los hechos que sustentan las pretensiones, se ordenará oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, a efectos de que designe un funcionario que acompañe la inspección judicial de que trata el numeral segundo de la presente providencia, con los elementos técnicos y tecnológicos necesarios y suficientes para determinar si el sitio de proyección del relleno sanitario, ubicado en el sector Neguanje – Palanga, se encuentra en predios del Parque Nacional Natural Tayrona. Entre tanto, también se oficiara a la Policía Nacional para que realice el respectivo acompañamiento policivo en la diligencia de inspección judicial.

Para la mencionada diligencia se comisiona con las facultades que el ordenamiento jurídico otorga para esos efectos, al Tribunal Administrativo del

Magdalena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

I. RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 4 “ Artículo 236. Procedencia De la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares, cosas o documentos.

Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. (…)” (Subrayas del Despacho). 5 “Artículo 237. Solicitud y decreto de la inspección. Quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los hechos que pretende probar. En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha, hora y lugar para iniciarla y dispondrá cuanto estime necesario para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia.” (Subrayas del Despacho). 6 “Artículo 238. Práctica de la inspección. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas: (…)

5. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron y tomar cualquier otra medida que se considere útil para el

esclarecimiento de los hechos. Parágrafo . Cuando se trate de predios rurales el juez podrá identificarlos mediante su reconocimiento aéreo, o con el empleo de medios técnicos confiables”. (Subrayas del Despacho) Radicado: 11001 03 24 000 2008 00138 00

Demandante: Freddy Enrique Riquett de la Hoz SEGUNDO: DECRETAR la inspección judicial en el sitio de proyección del relleno sanitario, ubicado en el sector Neguanje – Palanga, en la vía que de Santa Marta conduce a Bahía Concha, con el fin de establecer si el terreno en el cual se realizará el proyecto de operación y construcción del relleno se encuentra en el área del Parque Nacional Natural Tayrona.

Con ese fin, se comisiona al Tribunal Administrativo del Magdalena, para que practique la citada inspección judicial en el sitio de proyección del relleno sanitario, ubicado en el sector Neguanje – Palanga.

TERCERO: Por la Secretaría de esta Sección OFÍCIESE la Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC-, a efectos de que designe los funcionarios correspondientes que acompañen la inspección judicial de que trata el numeral segundo de la presente providencia, con los elementos técnicos y tecnológicos necesarios y suficientes para determinar si el sitio de proyección del relleno sanitario, ubicado en el sector Neguanje – Palanga, se encuentra en predios del

Parque Nacional Natural Tayrona.

CUARTO: Por la Secretaría de esta Sección, OFÍCIESE a la Policía Nacional para que realice acompañamiento policivo en la diligencia inspección judicial de

que trata el numeral segundo de la parte resolutiva de este proveído.

QUINTO: OFICIAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el fin de que se sirva expedir en el término improrrogable de cinco (5) días, con destino a este proceso, copia de la Resolución 0177 del 19 de julio de 2002, a través de la cual se determina la zonificación, capacidad de carga del Parque Natural Nacional Tayrona y se adopta un estudio de caso de biodiversidad y turismo en el marco del Convenio de Diversidad Biológica; así como del estudio adoptado en ese acto administrativo.

Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado