CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2008-00341-00-2018

REGISTRO MARCARIO – De figura tridimensional de un envase rectangular / SIGNOS TRIDIMENSIONALES - Concepto. Irregistrabilidad cuando constituyen exclusivamente la forma usual de los productos o sus envases / MARCA TRIDIMENSIONAL - Irregistrable al carecer del requisito de distintividad. En envase rectangular de margarina [L]a Sala observa que, si bien es cierto que, conforme a las gráficas adjuntadas por la actora de la marca TRIDIMENSIONAL cuyo registro se solicita, la misma presenta una forma ondulada y curvilínea en su tapa y base del envase, también lo es que éstas características son secundarias o no sustanciales y no adicionan una creación que se considere sugestiva, arbitraria o caprichosa del producto, de modo que el consumidor medio pueda en su totalidad distinguirla de otros productos similares dentro del mercado, como los que aparecen en las imágenes anteriormente puestas de presente en esta providencia. Ciertamente, la forma tridimensional de dicho envase no se aparta significativamente de lo que acostumbra un consumidor medio a tener usualmente con respecto a esos productos en el mercado. […] En este caso, se insiste, la forma tridimensional que se pretende registrar no se aparta significativamente de lo que acostumbra un consumidor medio a tener usualmente con respecto a los productos que identifica, de suerte que, como lo estimó la Superintendencia de Industria y Comercio, la solicitud de registro marcario se encuentra incursa en las causales de irregistrabilidad contempladas en los literales b) y c) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, pues el signo carece de distintividad y consiste exclusivamente en las formas usuales de los productos o de sus envases.

DERECHO AL REGISTRO DE LA MARCA – No lo otorga el antecedente de registro concedido en otro país el antecedente de registro marcario concedido en Ecuador que invoca la demandante no le otorga per se el derecho de acceder al registro de la marca en Colombia, pues no hay norma comunitaria o nacional alguna que así lo disponga, por lo que, para que se conceda el registro de la misma, corresponde a las autoridades nacionales el análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa andina, con fundamento exclusivamente en las normas que regulan la materia y en la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 134 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA

COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00341-00

Actor: UNILEVER, N.V

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: IRREGISTRABILIDAD DE MARCA TRIDIMENSIONAL La Sala decide en única instancia la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la sociedad UNILEVER, N.V. contra las resoluciones números 39953 de 29 de noviembre de 2007, 15631 de 23 de mayo de 2008, y 22794 de 27 de junio de 2008, proferidas por la Superintendencia

de Industria y Comercio, mediante las cuales, respectivamente, se negó el registro de la marca tridimensional solicitada por la demandante para para identificar productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primer acto, confirmándolo.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda La sociedad demandante, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que la Sala se

pronuncie con respecto a las siguientes: 1.1. Pretensiones: “(1) Que se declare nula la Resolución número 39953 dictada por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 29 de Noviembre de 2007, por medio de la cual se declaró fundada la oposición presentada por la sociedad ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. ACEGRASAS S.A., y se negó el registro de la marca TRIDIMENSIONAL en la Clase 29 a nombre de mi representada, la sociedad UNILEVER N.V. (2) Que se declare nula la Resolución No. 15631 dictada por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 23 de Mayo de 2008, por medio de la cual se confirmó la Resolución número 39953, y se concedió el recurso subsidiario de apelación interpuesto por mi representada. (3) Que se declare nula la Resolución número 22794 dictada por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio el 27 de Junio de 2008, por

medio de la cual se confirmó la Resolución 39953 del 29 de Noviembre de 2007 y se declaró agotada la vía gubernativa. (4) Que, con fundamento en dichas declaraciones, se restablezca el derecho de UNILEVER N.V. y se conceda el registro de la marca TRIDIMENSIONAL en la Clase 29 de la Clasificación Internacional.” (Fl. 84 del cuaderno principal – mayúsculas sostenidas originales) 1.2. Fundamentos de hecho Como hechos relevantes de la demanda se mencionan los siguientes: El 27 de julio de 2006, la sociedad UNILEVER N.V. presentó solicitud de registro de la marca TRIDIMENSIONAL para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. El 29 de diciembre de 2006 se publicó el extracto de esta solicitud de registro marcario en la Gaceta para la Propiedad Industrial 771, bajo el número 1530. El 13 de febrero de 2007, estando dentro del término legal previsto, la sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. - ACEGRASAS S.A. presentó oposición contra dicha solicitud, con fundamento en que ésta carecía de distintividad al constituir la forma usual de los empaques de los productos comprendidos en las Clase 29 y 30 de la Clasificación Internacional, a saber, margarinas, quesos, pates y otros productos empleados para esparcir sobre galletas o pan. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución número 39953 de 29 de noviembre de 2007, declaró fundada la oposición presentada por ACEGRASAS S.A. y denegó el registro de la

marca TRIDIMENSIONAL solicitada por UNILEVER N.V. La sociedad UNILEVER N.V. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la citada decisión. El primero fue resuelto por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución número 15631 de 23 de mayo de 2008, en el sentido de confirmar el acto impugnado y conceder el recurso subsidiario de apelación. Por su parte, el recurso de apelación fue decidido por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial por medio de la Resolución número 22794 de 27 de junio de 2008, confirmando el acto impugnado. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Estima la parte actora que los actos administrativos demandados son violatorios de lo dispuesto en los artículos 134 (literal f) y 135 (literales b y c) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Señaló que la Superintendencia ignoró el hecho de que los empresarios utilizan comúnmente en los empaques de margarinas y productos para esparcir, una base y una tapa plana, y que el diseño novedoso y caprichoso empleado por la marca TRIDIMENSIONAL de la sociedad UNILEVER N.V., con una base y una tapa con una forma ondulada, resulta muy particular y, por ende, distintivo, frente a otros empaques en el mercado. Precisó que el producto BECEL para el cual fue creado especialmente el empaque solicitado como marca TRIDIMENSIONAL de la actora, tal y como está siendo comercializado en Colombia, genera un impacto visual particular, que es el mismo que genera la marca solicitada, pues corresponde a las formas y al diseño

especial de la marca solicitada, conforme a la siguiente ilustración: MARCA TRIDIMENSIONAL SOLICITADA PRODUCTO DISPONIBLE EN EL MERCADO Expresó que al entrar el consumidor en contacto con el producto, el primer impacto que se genera es el de un empaque con su base y tapa con un ondulado particular, creado precisamente para llamar la atención de dicho consumidor y llevarlo a escoger el producto envasado en ese novedoso empaque, según se puede apreciar a continuación: Destacó que las mismas formas especiales observadas en el producto final se identifican en la marca TRIDIMENSIONAL solicitada, tal como se observa en la siguiente gráfica: Afirmó que al observar el empaque tal y como suele disponerse el producto en el comercio (uno sobre otro), es evidente que la forma especial de la base y la tapa se mantiene muy visible y llama inmediatamente la atención del consumidor, por lo que su forma particular genera un impacto fácilmente perceptible por el mismo, según lo que enseguida se observa: Indicó que la forma de la marca TRIDIMENSIONAL solicitada es muy diferente de otros empaques del mismo producto, los cuales consisten en envases planos, rectos, sin diseño especial alguno, tal y como se observa en las siguientes imágenes de productos consistentes en margarina que se adquieren en el mercado: Apuntó que en el experticio técnico rendido por la experta diseñadora industrial, Claudia Torres, (que se anexa con la demanda) se concluyó, de un lado, que las características comunes de los envases de margarina utilizados en el mercado hacen referencia a su forma rectangular y a su base y tapa totalmente rectas, y de

otro, que las curvaturas con las que cuenta el empaque de BECEL, en su base y tapa, dan la impresión del movimiento de una ola, lo cual hace que dicho diseño sea moderno, novedoso y original, además de imprimirle un componente estético con el que no cuentan los demás empaques de margarinas ofrecidos en el mercado. Anotó que, en ese orden, “queda demostrado que la forma tridimensional cuyo registro se solicita, reviste características especiales que permiten distinguirla de otras formas ya conocidas […]”1. Precisó que la marca TRIDIMENSIONAL que identifica el envase del producto BECEL es plenamente registrable como marca, toda vez que cuenta con la distintividad necesaria para que por sí sólo permita al consumidor identificar la margarina que contiene, por el simple hecho de ser distinto, novedoso, ergonómico y contener un diseño especial y único en el mercado, como quedó demostrado. 1 Folio 100 del cuaderno principal. Alegó que se infringió también el artículo 134 literal f) de la Decisión 486, “toda vez que al sostenerse la Administración en las Resoluciones demandadas que la marca solicitada TRIDIMENSIONAL, constituye la forma usual de los empaques de margarinas, se desestimó el hecho que la marca solicitada cumple con los requisitos establecidos en este artículo para ser registrada, por ser un envase novedoso y caprichoso”2. Finalmente, resaltó que en Ecuador, país miembro de la Comunidad Andina, y en donde se aplica la Decisión 486 de 2000 en mención, el registro de la marca TRIDIMENSIONAL fue concedido en favor de la sociedad UNILEVER N.V., por lo

que se debe tener en cuenta dicho antecedente.

2. Contestación de la demanda. 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones: Señaló que los actos demandados no han incurrido en violación de las normas legales, especialmente de las contenidas en la Decisión 486 de 2000 de la

Comunidad Andina. Precisó que “[l]a Oficina Nacional Competente procedió acertadamente a efectuar un análisis y el respectivo estudio de la marca tridimensional que nos ocupa dentro de un criterio objetivo y universal conforme a la jurisprudencia y la doctrina, concluyéndose que esta marca no está provista de los suficientes elementos que le den fuerza distintiva, y que por lo mismo no cumple con los requisitos para ser registrada como marca, y con su registro se estaría privando a los competidores de utilizar estas formas habituales para identificar los mismos productos comprendidos en la Clase 29 de la nomenclatura vigente”3. Apuntó que la marca TRIDIMENSIONAL que nos ocupa “se compone de una base rectangular con hundimiento central y los lados paralelos, con una tapa del mismo tamaño, la forma del envase es rectangular, estas disposiciones geométricas corresponden a una forma usual con la que los empresarios suelen presentar en el 2 Folios 103 y 104 del cuaderno principal. 3 Folio 132 del expediente. mercado algunos de los productos solicitados como son los de la clase 29, como la “mantequilla” […]”4. Agregó que el solicitante no puede apropiarse exclusivamente del signo solicitado, pues se le estaría privando a los demás competidores de una forma usada

normalmente para presentar los productos. Concluyó que el signo TRIDIMENSIONAL solicitado carece de la suficiente fuerza distintiva para ser registrado como marca, ya que designa de manera clara, inmediata y directa el producto amparado. 2.2. La sociedad Aceites y Grasas Vegetales S.A. – ACEGRASAS S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, no contestó la demanda, la cual le fue notificada legalmente.

3. Alegatos de conclusión y posición del Ministerio Público La parte actora y el tercero interesado en las resultas del proceso no intervinieron en esta etapa procesal.

El Ministerio Público emitió concepto en el que defendió la legalidad de los actos administrativos acusados, pues, a su juicio, “la marca que se pretende registrar carece de distintividad y se limita a reproducir una forma usual de un producto o de su envase, pues su variación geométrica no alcanza a dar el carácter distintivo frente a otros empaques en el mercado”5.

4. La Interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial número 142-IP-2012 de fecha 3 de diciembre de 2012, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular. En sus conclusiones el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expresó: 4 Ibídem. 5 Folios 156 a 168. “1. Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de

distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. El signo tridimensional debe ser apto para distinguir en el mercado los productos o servicios que constituyan su objeto –aptitud distintiva que presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos-, así como ser susceptible de representación gráfica y no hallarse incurso en las prohibiciones contempladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486, sin que la naturaleza del producto o del servicio constituya un obstáculo para su registro. La distintividad de la forma, envase o envoltorio del producto resulta de la inclusión de elementos arbitrarios o especiales de carácter tridimensional que proveen al consumidor de una visión de conjunto de la forma, envase o envoltorio como indicador del origen del producto, y no como una simple representación de éste. De existir duda sobre la distintividad del signo solicitado, ésta debe ser entendida como la capacidad intrínseca que debe tener el signo para identificar y diferenciar unos productos de otros. Así, el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida.

2. Si un determinado signo, no obstante encontrarse aparentemente comprendido por una de las situaciones a que se refiere el literal c) del artículo 135 de la Decisión 486, incorpora en su estructura elementos o

componentes adicionales, que le otorguen suficiente distintividad y que, además, no concurra respecto de él ninguna causal de irregistrabilidad, su registro podrá ser declarado procedente, pero, si se incurre en el supuesto citado en la norma, el signo es irregistrable por no ser apto para funcionar como marca según lo determinado por el artículo 134.

3. El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto.”

II.- CONSIDERACIONES

1. Los actos acusados Las resoluciones acusadas, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, negaron a la sociedad UNILEVER N.V. el registro de la marca TRIDIMENSIONAL solicitada para distinguir “salchichas, paté (de hígado) y pastas o preparaciones de carne para untar, margarina, mantequilla, grasas para cocinar y freír, queso y productos de queso, cuajada, leche y productos de leche, leche descremada, leche de soya; productos lácteos, yogur, crema, crema artificial y queso; huevos; mermeladas, jaleas, huevo pulverizado; aceites y grasas comestibles”, productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. Estimó esta entidad que el signo solicitado para registro se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad establecida en los literales b) y c) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.

2. Objeto de la controversia y la normativa aplicable El objeto de la presente causa se encamina a determinar si la decisión

administrativa adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio contradice o no las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas, cuyo texto es del siguiente tenor: DECISIÓN 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: […] f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; […]” Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad; c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; [...]”.

3. Análisis de fondo. 3.1. En esencia, adujo la Superintendencia de Industria y Comercio que la figura tridimensional de un envase rectangular indicada en la solicitud corresponde a lo comúnmente utilizado para envasar las margarinas, y que si bien es cierto que dicho envase posee unas líneas curvas en su tapa y base, dichas curvas no le confieren alguna característica novedosa, creativa u original, que lo haga distintivo frente a otros envases, y mucho menos permiten establecer cuál es su origen empresarial.

Por su parte, la demandante aduce que la forma ondulada y curvilínea de la tapa y

base del envase, de la marca TRIDIMENSIONAL, cuyo registro se solicita, reviste características especiales, particulares y distintivas, que permiten distinguirla de otras formas ya conocidas, y que no constituye una forma usual de los empaques de margarina, pues si así lo fuera, existirían en el mercado otras margarinas con idénticos envases y la misma curvatura particular. 3.2. La figura objeto de la solicitud de registro, conforme consta en el expediente, se representa así: De otro lado, en el mercado, se encuentran las siguientes formas de envases de margarina, cuyos diseños aparecen a folios 92 a 94 del cuaderno principal: 3.3. En la interpretación prejudicial 142-IP-2012 emitida en este proceso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expone las siguientes reglas a tener en cuenta en el análisis correspondiente, relativas al concepto de los signos tridimensionales y sobre la registrabilidad de éstos. Señala el Tribunal al respecto que la marca tridimensional se puede definir “[…] como un cuerpo que ocupa las tres dimensiones del espacio y que es perceptible no sólo por el sentido de la vista sino por el del tacto, es decir, como una clase de signos con características tan peculiares que ameritan su clasificación como independiente de las denominativas, figurativas y mixtas […]”6. Y agrega, así mismo, que el artículo 134 literal f) de la Decisión 486, establece que podrá constituir una marca “la forma de los productos, sus envases o envolturas”, y que el artículo 138 literal b) ibídem dispone como uno de los requisitos que debe cumplir la solicitud de registro de un signo como marca, que ésta se reproduzca

“cuando se trate de una marca denominativa con grafía, forma o color, o de una marca figurativa, mixta o tridimensional con o sin color”. Precisa igualmente que el signo en referencia debe ser apto para distinguir en el mercado los productos o servicios que constituyan su objeto -aptitud distintiva que presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos-, así como ser susceptible de representación gráfica y no hallarse incurso en las prohibiciones contempladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión citada, sin que la naturaleza del producto o del servicio de que se trate constituya obstáculo para su registro. En ese sentido, explica que el literal c) del artículo 135 de la Decisión 486 prohíbe el registro de signos que consistan exclusivamente en formas de uso común de los productos o de sus envases, o en formas impuestas por la naturaleza o la función 6 Proceso 33-IP-2005, caso: FORMA DE BOTELLA, publicado en la Gaceta Oficial N° 1224, de 2 de agosto de 2005. del producto, de sus envases o envoltorios, aclarando que las formas de uso común son aquellas que de manera frecuente y ordinaria se utilizan en el mercado en relación con determinado grupo de productos, y que, en este caso, el público consumidor no relaciona dichas formas con los productos de un competidor específico, ya que en su mente se relacionan con el género de productos y no con una especie determinada. Así mismo, destaca que el derecho de uso exclusivo del que goza el titular de la marca descarta que formas de uso común o necesarias puedan ser utilizadas únicamente por un titular marcario, ya que al ser estos elementos de dominio

público no pueden vetarse para que los competidores en el mercado los sigan utilizando. No obstante, advierte que “si dichas formas se encuentran acompañadas por elementos adicionales que le otorguen distintividad al conjunto, podrían registrarse pero sus titulares no podrían oponerse al uso de los elementos comunes o necesarios”. Concluye el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que será registrable como marca la forma del producto, o su envase, o su envoltura, “si en su diseño existe distintividad por la inclusión de elementos arbitrarios o especiales que permitan que éste provoque en quienes lo perciban una impresión diferente a la que se obtiene al observar otros envases (u otras formas, o envolturas) destinados a identificar la misma clase de productos en el mercado (…). Para llegar a constituir marca, una forma usual (o un envase, o una envoltura) debe acompañarse de suficientes elementos novedosos que contribuyan a acrecentar la fuerza distintiva del signo, dejando de ser una forma típica o característica, tornándose en no común u ordinaria por sus características especiales que la hacen diferente y apta para individualizar productos o servicios en el mercado”. (Negrillas ajenas al texto original) 3.4. Teniendo en cuenta los lineamientos expuestos, la Sala observa que, si bien es cierto que, conforme a las gráficas adjuntadas por la actora de la marca TRIDIMENSIONAL cuyo registro se solicita, la misma presenta una forma ondulada y curvilínea en su tapa y base del envase, también lo es que éstas características son secundarias o no sustanciales y no adicionan una creación que se considere sugestiva, arbitraria o caprichosa del producto, de modo que el

consumidor medio pueda en su totalidad distinguirla de otros productos similares dentro del mercado, como los que aparecen en las imágenes anteriormente puestas de presente en esta providencia. Ciertamente, la forma tridimensional de dicho envase no se aparta significativamente de lo que acostumbra un consumidor medio a tener usualmente con respecto a esos productos en el mercado. Debe recordarse, en efecto, como lo hizo la Sección Primera en la Sentencia de 22 de enero de 2015 (Expediente número 2008-00342-00, C.P. Dra María Elizabeth García González), dictada a propósito de un asunto en el que se cuestionó la legalidad de los actos administrativos que negaron el registro de la misma marca tridimensional aquí examinada, pero solicitada en la Clase 30, que: “De acuerdo con los lineamientos anteriormente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que la forma tridimensional de un producto pueda constituir un signo distintivo, la misma debe presentar características que la diferencien suficientemente de la usual o necesaria, de modo que el consumidor medio pueda en su totalidad distinguir el signo tridimensional de otros productos similares que se comercializan en el mercado, lo perciba como indicador del origen del producto, y no como la simple representación de éste. Es de resaltar, además, “que la forma tridimensional no deja de ser usual solamente por el hecho de presentar diferencias secundarias con respecto a otras formas que se encuentran en el mercado. Para determinar si la forma tridimensional solicitada como marca, constituye una forma usual, deberá compararse la impresión en conjunto del signo solicitado con otros ya conocidos. En este examen deberá apreciarse como usual no solo si las

formas de los envases son idénticos, sino también si resultan sustancialmente iguales, es decir, si difieren tan solo en características secundarias o no sustanciales.”7 […] Considera la Sala que, en el sub lite, los componentes que acompañan a la marca objeto de la presente controversia no le otorgan suficiente distintividad. Se trata de la simple representación del producto. En efecto, si bien es cierto que, conforme a las gráficas, adjuntadas por la actora, de la marca “TRIDIMENSIONAL”, cuyo registro se solicita, la misma presenta una forma ondulada y curvilínea en su tapa y base del envase, también lo es que éstas características son secundarias o no sustanciales y no adicionan una creación que se considere sugestiva, arbitraria o caprichosa del producto, de modo que el consumidor medio pueda en su totalidad distinguirla de otros productos similares dentro del mercado, como los que aparecen en las imágenes anteriormente puestas de presentes.” 8 7 Este aparte citado en la sentencia corresponde a lo explicado en torno a este aspecto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial 077-IP-2012. 8 Estas mismas consideraciones fueron reiteradas por la Sección Primera en la sentencia de 24 de septiembre de 2015, proferida en el proceso con radicado número 11001 0324 000 2008 00141 00, con ponencia de la Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso. En ese pronunciamiento se examinó la legalidad del acto administrativo de la Superintendencia de Industria y Comercio que negó el registro de una marca tridimensional para distinguir “preparaciones dietéticas, suplementos nutricionales, en particular margarina

dietética para uso médico”, comprendidos en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. En este caso, se insiste, la forma tridimensional que se pretende registrar no se aparta significativamente de lo que acostumbra un consumidor medio a tener usualmente con respecto a los productos que identifica, de suerte que, como lo estimó la Superintendencia de Industria y Comercio, la solicitud de registro marcario se encuentra incursa en las causales de irregistrabilidad contempladas en los literales b) y c) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, pues el signo carece de distintividad y consiste exclusivamente en las formas usuales de los productos o de sus envases. Finalmente, también como se precisó por esta Sección en la sentencia atrás mencionada, el antecedente de registro marcario concedido en Ecuador que invoca la demandante no le otorga per se el derecho de acceder al registro de la marca en Colombia, pues no hay norma comunitaria o nacional alguna que así lo disponga, por lo que, para que se conceda el registro de la misma, corresponde a las autoridades nacionales el análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa andina, con fundamento exclusivamente en las normas que regulan la materia y en la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia. A este respecto, se dijo lo siguiente en el fallo de 22 de enero de 2015: “En lo concerniente al argumento de la actora, en el sentido de que se debe tener en cuenta el precedente de que en Ecuador, país miembro de la Comunidad Andina, y en donde se aplica la Decisión 486 de 2000 en mención, el registro de la marca “TRIDIMENSIONAL” fue concedido en

favor de la sociedad UNILEVER N.V., debe la Sala precisar que ello no le otorga el derecho de acceder al registro de la marca en Colombia, dado que para que se conceda el registro de la misma, ésta debe cumplir con los requisitos exigidos por la normativa andina y no estar incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en ella. Al efecto, precisó esta Sección en sentencia de 22 de mayo de 2014 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2007-00138-00, Actor: FERNANDO MARCH GAME y ECUACLEANER S.A., Consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala): “Ciertamente, el derecho sobre una marca o un nombre comercial se obtiene de manera diferente (la primera por el registro ante la oficina nacional competente9,