CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2008-00362-00-2018

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Improcedencia respecto al no decreto del interrogatorio de parte / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Debe interpretarse como de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede frente al decreto del interrogatorio de parte y debe ser resuelto por el magistrado conductor Sea lo primero advertir que el auto que decreta pruebas es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del CCA que indica “[…] El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación […]”. De tal manera que en lo concerniente a la inconformidad frente al decreto del interrogatorio de parte al representante legal de ALPINA S.A., la sala dispondrá que sea resuelto por el Magistrado conductor del proceso, dado que el auto que lo decretó es susceptible del recurso de reposición y no de súplica. RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que denegó la práctica de algunas pruebas / COMPETENCIA DEL JUEZ – Para limitar la recepción de testimonios / SUFICIENCIA DE LA PRUEBA – Improcedencia de su calificación antes de conocer el resultado de la práctica de otros medios probatorios / SOLICITUD DE RECEPCIÓN DE TESTIMONIOS – Procedente / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El artículo 219 del CPC, prevé que el juez podrá limitar la recepción de testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de la prueba. Ello supone que tal limitación se hace cuando el juez ya ha recepcionado varios de

los testimonios decretados y en virtud de ello considere suficientemente esclarecidos los hechos y no antes de tal recepción.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 8 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2007-00323-00, C.P. Hernando

Sánchez Sánchez. SOLICITUD DE PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL – Improcedente al considerarse que las pruebas documentales allegadas y decretadas es suficiente [E]n lo que tiene que ver con la inspección judicial solicitada, la considera bien denegada su práctica, en la medida en que la prueba documental allegada al expediente y las decretadas en el auto que abrió a pruebas el proceso resultan suficientes para respaldar los argumentos a que alude en su defensa el tercero con interés directo en la contestación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 180 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 219 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00362-00

Actor: COMPAGNIE GERVAIS DANONE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: Recurso ordinario de súplica Referencia: SE REVOCA PARCIALMENTE EL AUTO SUPLICADO. LA DECISIÓN ADOPTADA EN EL AUTO DE 4 DE SEPTIEMBRE DE 2014 QUE AQUÍ SE ATACA, NO SE AJUSTA A LO DISPUESTO POR LAS NORMAS

VIGENTES Y LA JURISPRUDENCIA.

Se deciden los recursos ordinarios de súplica oportunamente interpuestos por la parte demandante y la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. en adelante Alpina S.A. en contra del auto de 4 de septiembre de 2014, con paso al Despacho el 15 de mayo de 2018, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, por medio del cual denegó la práctica de algunas pruebas. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso mediante auto de 4 de septiembre de 2014, en relación con la práctica de unos testimonios, decidió: 1.- Parte demandante: “[…] En la medida que el actor en los numerales 1 a 6 solicitó los testimonios de personas que ostentan cargos en la entidad demandante, en ejercicio de la capacidad del juez de limitar la recepción de los testimonios, y en aras de no entorpecer la celeridad procesal, sólo se decreta el testimonio del señor Jerome Buscail […] […] Comoquiera que en los numerales 7 a 15 y 18 a 22, la parte demandante solicitó que se decreten los testimonios de personas que trabajan en la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. tercero

interviniente, y que se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de dicha entidad, se considera suficiente la recepción de dicha declaración. Motivo por el que se niegan los testimonios enunciados en los numerales 7 a 15 y 18 a 22 de la demanda […]”. “[…] se niegan los testimonios de la representante legal y de la directora de Leo Burnett Colombia, enunciados en los numerales 16 y 17, comoquiera que el actor informa que dicha sociedad fue quien realizó los comerciales para el producto ALPINA YOX, motivo por el cual se considera que los medios publicitarios son suficientes para probar los comerciales […]”. 2.- Del tercero interesado: “[…] En la medida que el actor en los numerales 7.3.1. a 7.3.6. solicitó los testimonios de personas que ostentan cargos en la entidad demandada (sic) en ejercicio de la facultad del juez de limitar la recepción de los testimonios, y en aras de no entorpecer la celeridad procesal, sólo se decreta el testimonio de la señora Liliana Morales para el 5 de noviembre a las 10:00 a.m. […].” “[…] V. INSPECCIÓN JUDICIAL Nada se dispone respecto de la prueba de inspección judicial de las páginas web enunciadas en los numerales 7.5.1 a 7.5.3; en su lugar se tendrán como pruebas los documentos allegados por el tercero con interés en las resultas del proceso […]”. II.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS II.1. La parte actora en contra de la providencia de 4 de septiembre de 2014, interpuso recurso ordinario de súplica.

Indicó que, los testimonios solicitados tienen su fundamento en que son personas que participan en el portafolio de manejo de la propiedad industrial y en los canales de distribución de los productos del grupo Danone. Adujo que, contrario a lo señalado en la providencia 4 de septiembre de 2014, los testimonios solicitados sí resultan conducentes y pertinentes con el fin de probar los hechos de la demanda, en especial el testimonio del señor Pierre Hubert Cuijpers, quien es el abogado encargado del portafolio de las marcas. Manifestó que, testimonios como el de los señores Juan Pablo Fernández González y Beatriz Cortázar Mora, miembros de la Junta Directiva de Alpina S.A. y Hans Munger accionista de dicha empresa, son de gran utilidad para demostrar los hechos con plenitud de todas las garantías procesales. Por último, consideró que los testimonios de las señoras Olga Lucia Villegas y Janeth Consuegra, Representante Legal y Directora de Cuenta de la empresa Leo Burnett, encargada de los comerciales del producto ALPINA YOX, son útiles y conducentes para entender el objeto y contenido de los comerciales. II.2. La sociedad Alpina S.A. señaló que, comoquiera que fue vinculada a este trámite en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, tal condición impide que le sean aplicables las normas referentes al interrogatorio de parte, por lo que la citación del señor Julián Jaramillo en calidad de representante legal para la mencionada diligencia, resulta improcedente. Así mismo señaló que, la facultad de limitar los testimonios por parte del juez, solo

puede ejercerse dentro de la etapa de recepción de los mismos, es decir al momento de la práctica de la prueba y no en la etapa de su decreto. Explicó que, si bien el juez en este caso está haciendo uso de una facultad legalmente reconocida, lo cierto es que se adelanta en la etapa del proceso para proceder en ese sentido, ya que se está en la etapa de apertura de las pruebas. Manifestó que, la negativa de decretar los testimonios se basa en que el Despacho consideró suficiente citar solo a uno de los testigos, circunstancia que afecta su defensa, debido a que cada una de las personas de las que se pretendía su testimonio ostenta un cargo diferente, razón por la cual conoce de hechos distintos de acuerdo con su función en la empresa. Igualmente, indicó que la decisión de negar los testimonios de los proveedores de los servicios de publicidad, afecta la posibilidad de probar la creación de las etiquetas de los productos y los mensajes desarrollados para los mismos, circunstancias que no se prueban con evidencias documentales, las que solo pueden dar fe de su existencia, pero no del proceso creativo. Por último señaló que, no es procedente la aplicación del artículo 168 del CPC para el rechazo de plano de la inspección judicial, ya que de acuerdo a los argumentos presentados, la misma no resulta superflua frente al material probatorio existente. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 2461 del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos interlocutorios proferidos

por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior. En consecuencia, los proveídos enlistados en el artículo 243 1 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. ibidem2, son susceptibles de súplica ante la Sala, Sección o Subsección de la que hace parte el Magistrado que profirió la decisión controvertida. Sea lo primero advertir que el auto que decreta pruebas es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del CCA que indica “[…] El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de

Estado, o por Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación […]”. De tal manera que en lo concerniente a la inconformidad frente al decreto del interrogatorio de parte al representante legal de ALPINA S.A., la sala dispondrá que sea resuelto por el Magistrado conductor del proceso, dado que el auto que lo decretó es susceptible del recurso de reposición y no de súplica. Ahora, el problema jurídico gira en torno a dilucidar si la decisión de denegar varios de los testimonios que fueron solicitados tanto por la parte demandante, como por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, así como la práctica de la inspección judicial se ajusta a las normas vigentes. 2 ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando

sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. La parte demandante consideró en el recurso interpuesto que los testimonios solicitados sí resultan conducentes y pertinentes, en especial el del señor Pierre Hubert Cuijpers, quien es el abogado encargado del portafolio de las marcas, todo ello con el fin de probar los hechos de la demanda. De igual forma, que testimonios como el de los señores Juan Pablo Fernández González y Beatriz Cortázar Mora, miembros de la Junta Directiva de Alpina S.A. y Hans Munger accionista de dicha empresa, en este caso son útiles para demostrar plenamente los hechos que dieron origen a la demanda; y además, que los testimonios de las señoras Olga Lucia Villegas y Janeth Consuegra, Representante Legal y Directora de Cuenta de la empresa Leo Burnett, encargada de los comerciales del producto ALPINA YOX, son útiles y conducentes para entender el objeto y contenido de los comerciales. Por su parte la sociedad Alpina S.A., tercera con interés directo en las resultas del proceso, estimó que la negativa de decretar los testimonios se basa en que el Despacho consideró suficiente solo citar a uno de los testigos, circunstancia que

afecta su defensa, máxime cuando cada una de las personas de las que se pretendía su testimonio ostenta un cargo diferente, por lo tanto conoce de hechos distintos de acuerdo con su función en la empresa. Asimismo, que se decrete la práctica de la inspección judicial solicitada. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: El artículo 2193 del CPC, prevé que el juez podrá limitar la recepción de testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de la prueba. Ello supone que tal limitación se hace cuando el juez ya ha recepcionado varios de los testimonios decretados y en virtud de ello considere suficientemente esclarecidos los hechos y no antes de tal recepción. Así lo precisó la Sala en auto de 8 de febrero del año en curso, dentro del proceso radicado bajo el nro. 2007-00323-004, el cual se prohíja en esta oportunidad.

En dicho proveído se sostuvo: “[…] La Sala considera que no puede desecharse el decreto de una prueba testimonial con el argumento de que se recibirán otras pruebas en el futuro que posiblemente deberán contener las respuestas a aquello que se pretende probar con la prueba testimonial; e insiste, el decreto de cualquier prueba obedece a los requisitos legales previstos en la norma que regula cada medio probatorio y para el caso del testimonio, los artículos antes citados del

C. P. C suministran ese marco legal.

Por todo lo anterior, se deberán decretar las pruebas testimoniales, solicitadas por la demandante y negadas por auto de 13 de octubre de 2011, sin perjuicio de que puedan ser limitadas por el Consejero

Sustanciador a medida que se vayan recepcionando, si a su juicio determina que se encuentran suficientemente esclarecidos los hechos materia de las pruebas. La Sala advierte, en igual sentido, que las pruebas testimoniales y el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad actora solicitadas por el tercero interesado en las resultas del proceso, negadas por auto de 13 de octubre de 2011, también cumplen los requisitos establecidos en los artículos 2035 y 219 del C.P.C., son pertinentes, por cuanto estas determinan su derecho de contradicción respecto de la acusaciones hechas por la demandada, y no pueden ser limitadas por el Despacho Sustanciador con los mismos 3 “Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361”. 4 Mag. Pon. Dr. Hernando Sánchez Sánchez 5“[…] ARTÍCULO 203. Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 96. Interrogatorio a instancia de parte. Dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en la primera instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso […]”. argumentos que uso para limitar las pruebas testimoniales de la

demandante […].” De otro lado, en lo que tiene que ver con la inspección judicial solicitada, la considera bien denegada su práctica, en la medida en que la prueba documental allegada al expediente y las decretadas en el auto que abrió a pruebas el proceso resultan suficientes para respaldar los argumentos a que alude en su defensa el tercero con interés directo en la contestación de la demanda. Es preciso resaltar que el Despacho sustanciador del proceso en auto de 16 de abril de 2018 aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores Jerome Buscail, Pierre Hubert, Henri Burxelles, Juanjo Saez, Rudi Kling, Rafael Montejo, Francisco Lozano, Oscar Enrique Correa, Hernando Loboguerrero y Jürg Shiess, por lo que habrá de tenerse en cuenta esta circunstancia al momento de ordenar la recepción de los testimonios en virtud de lo decidido en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: DECLÁRASE improcedente el recurso ordinario de súplica interpuesto en contra de la decisión contenida en el auto de 4 de septiembre de 2014, por medio de la cual se decretó un interrogatorio de parte, razón por la cual corresponde al Magistrado sustanciador resolver el recurso pertinente, esto es, el de reposición.

SEGUNDO: REVÓCANSE los numerales “V. TESTIMONIOS”, solicitados por la actora y “III. TESTIMONIOS”, requeridos por el tercero con interés directo en las

resultas del proceso, del proveído recurrido, visible a folios 880 a 883 del expediente, y, en su lugar, se dispone que el Magistrado Sustanciador del proceso provea sobre tales testimonios teniendo en cuenta que ya hubo desistimiento aceptado de algunos de ellos, sin perjuicio de que pueda limitar su recepción en la medida en que considere suficientemente esclarecidos los hechos materia del proceso.

TERCERO: CONFÍRMASE el proveído suplicado en cuanto denegó la práctica de la inspección judicial.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 31 de mayo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ