CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2008-00393-00-2019

PRUEBA TESTIMONIAL – Inasistencia del testigo / EFECTOS DE LA INASISTENCIA DEL TESTIGO – Se prescindirá del testimonio de quien no comparezca / PRUEBA TESTIMONIAL – Se prescinde su práctica por no haber comparecido el testigo a la diligencia y no ser necesaria Del contenido de la norma [artículo 218, Ley 1564 de 2012] se establece que en caso de que el testigo no atienda la citación: i) se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez; ii) si la parte interesada lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia; iii) si no se pudiere convocar al testigo para la misma audiencia, y se considera fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación; y, iv) al testigo que no comparezca y no presente causa justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv). En el caso sub examine el Despacho advierte que: La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación citó, mediante telegrama, al señor [...], con el fin de que compareciera a rendir testimonio en el proceso de la referencia el 27 de agosto de 2014. El Despacho sustanciador, el 27 de agosto de 2014, se constituyó en audiencia pública con el fin de practicar el testimonio del señor [...]; sin embargo, el testigo y la apoderada

de la parte demandada, quien solicitó el decretó y práctica de la prueba, no comparecieron. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, mediante informe secretarial, indicó que transcurrido el término de ley, el testigo y la apoderada de la parte demandada no presentaron justificación por su inasistencia. Por las consideraciones expuestas, este Despacho prescindirá de la recepción del testimonio del señor [...], comoquiera que: i) el testigo y la apoderada de la parte demandada no comparecieron a la diligencia y ii) los hechos objeto de la prueba testimonial pueden determinarse con los antecedentes administrativos y los demás medios probatorios que obran en el expediente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 218 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO – ARTÍCULO 625 NUMERAL 1 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00393-00

Actor: COMPAÑÍA OPERADORA PORTUARIA CAFETERA S.A

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: RESUELVE SOBRE LA PRESCINDENCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la prescindencia de la prueba testimonial.

I. ANTECEDENTES

1. La Compañía Operadora Portuaria Cafetera S.A., por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19841, en adelante Código Contencioso Administrativo, contra la Contraloría General de la República para que se declare la nulidad de la Resolución Orgánica núm. 5870 de 11 de julio de 2007, “[…] Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectorial […]”, expedida por el

Contralor General de la República.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que “[…] se ordene a la demandada inhibirse de continuar la gestión de vigilancia y control fiscal que adelanta […]”.

3. La parte demandante solicitó el decreto y práctica de pruebas2.

4. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 19 de marzo de 20093: i) admitió la demanda; ii) ordenó notificar al Contralor General de la República y al Ministerio Público; iii) ordenó a la parte demandante cancelar los gastos ordinarios del proceso; iv) fijó el negocio en lista; v) solicitó a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado; y, vi) negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

5. La parte demandada, en cumplimiento de la providencia citada supra, remitió los antecedentes administrativos del acto acusado4. 1 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 2 Cfr. Folios 149 a 151 del expediente. 3 Cfr. Folio 175 a 187 del expediente. 4 Cfr. Folios 190 a 195 del expediente.

6. La parte demandada, mediante apoderada, contestó la demanda solicitando el decreto y la práctica de pruebas5.

7. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 8 de julio de 2014, decretó, entre otras, la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte demandada, para lo cual fijó como fecha para la recepción del testimonio del señor Luis Fernando Ayala Pabón el 27 de agosto de 20146.

8. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación envió citación, mediante telegrama, al señor Luis Fernando Ayala Pabón; no obstante, no se recepcionó el testimonio, debido a que el testigo y la apoderada de la parte demandada, que solicitó el decreto y la práctica de la prueba, no asistieron a la diligencia programada el 27 de agosto de 2014.

9. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, mediante el informe secretarial de 8 de septiembre de 2014, indicó que “[…] TRASCURRIDO EL TÉRMINO DE LEY, NI EL SOLICITANTE DE LA PRUEBA, NI EL TESTIGO

PRESENTARON EXCUSA […]”7.

II. CONSIDERACIONES

10. Vistos los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, sobre

pruebas admisibles y aspectos no regulados; y, 625 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20128, en especial el numeral 1, literal a), sobre el tránsito de legislación, que prevé: “[…] Artículo 625. Tránsito de legislación. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

1. Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive. 5 Cfr. Folios 203 a 216 del expediente. 6 Cfr. Folio 253 del expediente. 7 Cfr. Folio 227 Transcripción textual. 8 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”.

En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código. A partir del auto que decrete pruebas se tramitará con base en la nueva legislación. […]”. (Destacado del Despacho).

11. Atendiendo a que, en el caso sub examine, las pruebas allegadas y solicitadas por las partes fueron decretadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1564; y, que actualmente, se encuentra pendiente la práctica de la prueba testimonial; este Despacho considera que las disposiciones aplicables son las de la Ley 1564, para resolver sobre la prescindencia de la prueba testimonial.

Sobre la prescindencia de la prueba testimonial

12. Visto el artículo 218 de la Ley 1564, sobre los efectos de la inasistencia del

testigo, que establece: “[…] Artículo 218. Efectos de la inasistencia del testigo. En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así:

1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca.

2. Si el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia si fuere factible. Esta conducción también podrá adoptarse oficiosamente por el juez cuando lo considere conveniente.

3. Si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación.

Al testigo que no comparezca a la audiencia y no presente causa justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). […]”. (Destacado del Despacho).

13. Del contenido de la norma se establece que en caso de que el testigo no atienda la citación: i) se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez; ii) si la parte interesada lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia; iii) si no se pudiere convocar al testigo para la misma audiencia, y se considera fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación; y, iv) al testigo que no

comparezca y no presente causa justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smmlv).

14. En el caso sub examine el Despacho advierte que: 14.1. La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación citó, mediante telegrama, al señor Luis Fernando Ayala Pabón, con el fin de que compareciera a rendir testimonio en el proceso de la referencia el 27 de agosto de 2014. 14.2. El Despacho sustanciador, el 27 de agosto de 2014, se constituyó en audiencia pública con el fin de practicar el testimonio del señor Luis Fernando Ayala Pabón; sin embargo, el testigo y la apoderada de la parte demandada, quien solicitó el decretó y practica de la prueba, no comparecieron. 14.3 La Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, mediante informe secretarial, indicó que transcurrido el término de ley, el testigo y la apoderada de la parte demandada no presentaron justificación por su inasistencia.

15. Por las consideraciones expuestas, este Despacho prescindirá de la recepción del testimonio del señor Luis Fernando Ayala Pabón, comoquiera que: i) el testigo y la apoderada de la parte demandada no comparecieron a la diligencia y ii) los hechos objeto de la prueba testimonial pueden determinarse con los antecedentes administrativos y los demás medios probatorios que obran en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

III. RESUELVE: PRIMERO: PRESCINDIR de la prueba testimonial del señor Luis Fernando Ayala

Pabón, solicitada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado