CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00022-00-2015

REGISTRO MARCARIO / COMPARACION DE MARCAS FIGURATIVAS – Conexión competitiva La Sala observa que tanto desde el punto de vista gráfico como el conceptual la comparación de los signos enfrentados arroja confundibilidad, puesto que en los dos se observa un rinoceronte parado de perfil mirando hacia la izquierda. Ahora bien, desde el punto de vista conceptual el resultado es el mismo, toda vez que evocan la idea de un rinoceronte en ambos casos. En consecuencia, desde este primer examen la marca registrada a favor de la sociedad YAKIRA LLC., no cumple con el requisito de distintividad. Es claro para la Sala que la posibilidad de almacenamiento en el hogar de estos dos productos puede llevar a un evidente riesgo al consumidor ya que las marcas no presentan un rasgo que las haga distintivas, lo que por este criterio parece también enfocar la decisión hacia la nulidad de las resoluciones impugnadas, habida cuenta de que el riesgo en la salud al que puede quedar expuesto un ser humano al equivocarse en el uso de uno y otro es evidentemente alto. Pues bien, de los parámetros que ha determinado el Tribunal para concluir si hay o no conexión competitiva la Sala encuentra que pese a que no se identifican bajo el mismo nomenclátor ya que pertenecen a dos clases diferentes, sí se advierte que comparten los mismos canales de comercialización, utilizan los mismos medios de publicidad, existe vinculación y complementariedad y son del mismo género toda vez que es muy común encontrar productos farmacéuticos de uso humano en los mismos estantes en los que se exhiben perfumes y fragancias. Lo propio acontece con los restantes productos de las clases 3 y 5 Internacionales, dado que los productos higiénicos,

sanitarios, de uso médico, sustancias dietéticas y complementos alimenticios generalmente se expenden en los mismos establecimientos comerciales donde se encuentran cosméticos, aceites esenciales, dentífricos, perfumes y lociones capilares.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 135 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00022-00

Actor: ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide en única instancia la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la sociedad ROPSON THERAPEUTICS LTDA. contra La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms.: 16113 del 27 de mayo de 2002 por medio de la cual se declaró infundada la oposición presentada por la demandante, se declaró fundada la oposición de la sociedad ALPHA SHOES S.A. y se negó el registro de la marca figurativa que consiste en un rinoceronte solicitada por la sociedad YAKIRA LLC, para distinguir

los productos comprendidos en la clase3 de la Clasificación Internacional de Niza, la número 16233 del 27 de mayo de 2008 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., y la sociedad YAKIRA LLC., contra el anterior acto administrativo en el sentido de revocarlo, para en su lugar conceder el registro de la marca figurativa de un rinoceronte a la sociedad YAKIRA LLC., y la número 34953 del 19 de septiembre de 2008 mediante la cual se resolvió la alzada revocando parcialmente el artículo primero de la Resolución No. 16233 de 2008 para declarar infundada la oposición presentada por la sociedad ALPHA SHOES S.A. I.- COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia: II.- LA DEMANDA La sociedad demandante, mediante apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación, para que la Sala se pronuncie con respecto a las siguientes: 2.1.- Pretensiones. “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 16113 del 27 de mayo de 2002, expedida por la Superintendencia de Industria y

Comercio, División de Signos Distintivos, dentro del expediente No. 01012092, por medio de la cual se declaró infundada la oposición presentada por la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., en contra de la solicitud de registro de la marca FIGURATIVA en Clase 3 Internacional a nombre de YAKIRA LLC.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución No. 16233 del 27 de mayo de 2008, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, dentro del expediente No. 01012092, por medio de la cual se decidió el Recurso de reposición interpuesto por la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., y el Recurso de Reposición interpuesto por la sociedad YAKIRA LLC., revocando la decisión proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de conceder el registro de la marca FIGURATIVA en Clase Internacional a nombre

de YAKIRA LLC.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 34953 del 19 de septiembre de 2008, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, dentro del expediente No. 01-012092, por medio de la cual se decidió el Recurso de Apelación interpuesto por la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., confirmando la decisión proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se declaró infundada la oposición presentada por la referida sociedad, y se concedió el registro de la marca

FIGURATIVA, a favor de la sociedad YAKIRA LLC., para cubrir productos de la Clase 3 Internacional, y la cual declaró agotada la vía gubernativa.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare fundada la oposición presentada por la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., y por tanto, se niegue el registro de la marca FIGURATIVA, para cubrir productos de la Clase 3 Internacional a nombre de la sociedad YAKIRA LLC., y se anule el certificado de registro marcario

No. 362845. (…)”1 1 Folios 27 y 28 de este Cuaderno. 2.2.- Fundamentos de hecho a. La sociedad YAKIRA LLC solicitó el registro de la marca figurativa de un rinoceronte para identificar productos comprendidos en la clase 3 Internacional. b. Dentro del término legal de la publicación las sociedades ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA. y ALPHA SHOES S.A. se opusieron a dicha solicitud. c. Mediante Resolución No. 16113 del 27 de mayo de 2002 la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, declaró fundada la oposición de ALPHA SHOES S.A., infundado el de la actora y negó el registro solicitado. d. Tanto la sociedad YAKIRA LLC., como la demandante interpusieron recurso de reposición contra la anterior decisión siéndoles resuelto por la División de Signos Distintivos a través de la Resolución No.16233 del 27 de mayo de 2008 en el sentido de revocar su decisión inicial, es decir, concediendo el registro solicitado. e. Posteriormente, la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA. apeló la

anterior resolución, recurso que fue desatado por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial en el sentido de revocar parcialmente la Resolución No. 16113 de 2002, en el sentido declarar infundada la oposición que presentó la sociedad ALPHA SHOES S.A. al registro de la marca figurativa de un rinoceronte. 2.3.- Normas violadas y concepto de la violación La sociedad demandante invocó la violación del literal a) del artículo 136 y el literal b) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, teniendo para cada caso en cuenta los siguientes fundamentos: 2.3.1. Indicó que la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS es titular de la marca figurativa de un rinoceronte para distinguir productos de la clase 5 internacional, y que la Superintendencia debió partir de que los signos figurativos no se comparan desde el punto de vista fonético ya que no son pronunciables. Adujo que desde el aspecto visual ambas constituían la silueta de un rinoceronte parado de perfil mirando a la izquierda, de manera que producían la misma impresión, o lo que es lo mismo, ideológicamente la figura evocaba el mismo concepto en ambos signos. Sostuvo que al concluir que la marca registrada a favor de YAKIRA LLC., no es distintiva, se produce inmediatamente en el consumidor desprevenido un error en cuanto al origen empresarial de los productos que distingue en relación con los de ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., ya que ésta sociedad ha identificado productos farmacéuticos de uso humano con la figura del rinoceronte, por lo que existe un riesgo de afectar la salud, lo cual debió ser determinante a la hora de

conceder el registro que se controvierte en esta sede. Dedujo que existía una clara conexión competitiva en la medida en que los productos que se pretenden identificar con las figuras de los rinocerontes tienen los mismos canales de comercialización, los mismos medios de publicidad, hay una relación o vinculación entre los productos ya que se expenden en droguerías y farmacias. Debido a la similitud entre las dos marcas existe el riesgo de que el consumidor crea que puede sustituir el consumo del producto ofrecido por la actora, para utilizar el de YAKIRA LLC., creyendo erróneamente que el origen comercial de los productos es el mismo. Afirmó que se trataba del mismo género de productos habida cuenta de que los dos pueden ser utilizados con fines medicinales. 2.3.2. Agregó que el registro que se concedió desconocía lo dispuesto en el literal b) del artículo 135 de la Decisión 486 por cuanto la marca figurativa de YAKIRA LLC., no era lo suficientemente distintiva respecto de la marca de su propiedad en virtud de que confluyen elementos que la hacen similar a la expresión de ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., y además cubren productos estrechamente vinculados. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACION - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, presentó escrito de contestación solicitando que fueran rechazadas las pretensiones de la demanda, argumentando que no fueron violadas las normas invocadas por la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA.,, y que todas las actuaciones de esa entidad se ajustaron plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria. Arguyó que los productos que identifica el signo solicitado no sólo se encuentran

en clases internacionales diferentes a los que distinguen la marca de la actora, sino que además no comparten relación de intercambiabilidad o complementariedad, se distribuyen por canales de comercialización distintos y satisfacen necesidades disímiles. En ese orden, no obsta para que coexistan dos marcas semejantes o incluso idénticas, si los productos o servicios por ellas amparados son susceptibles de causar riesgo de confusión o de asociación como se presenta en este caso. Afirmó que las semejanzas de los productos en el mercado no generan la idea de que provienen del mismo empresario o que existe vinculación jurídica o económica entre los titulares, o que se trata de una nueva gama de productos de determinada empresa. IV.- INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS EN LAS RESULTAS DEL PROCESO Notificados los Representantes Legales de las sociedades ALPHA SHOES S.A. y YAKIRA LLC., terceros interesados en las resultas del proceso, se observa que no efectuaron ningún pronunciamiento pese a haber sido notificados2. 2 Folios 86 y 71 respectivamente. V.- LA INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EI Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial N°. 19-IP-2012 del 25 de junio de 2012, en donde se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular.

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está

incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.

Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro. La similitud ortográfica se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

TERCERO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos figurativos de un rinoceronte, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: El análisis de registrabilidad de una marca que ampare productos de la clase 3, tales como lociones, aceites, dentífricos, entre otros, debe ser en extremo riguroso a fin de evitar cualquier riesgo de confusión en el público consumidor, ya que de encontrarse similitud con marcas que amparen productos farmacéuticos podría causarse riesgo en la salud humana, animal y vegetal;

por lo tanto, la Autoridad Competente debe apreciar de una manera muy concienzuda tal riesgo para la salud y evitar cualquier error sobre el producto a consumirse. Si bien en principio los productos de la clase 3 y los de la clase 5 pueden tener canales comercialización diferentes y expendedores calificados, en el uso y la manipulación de los mismos puede generarse confusión en el público consumidor, tal como sería el caso del almacenamiento y el posterior consumo de productos de la clase 5 en el hogar o en almacenajes privados de cualquier clase, ya que estos están al acceso del consumidor ordinario que bien puede confundirse y aplicar un producto herbicida a un ser humano o viceversa. Es muy posible que al ser confundible una marca que ampara productos herbicidas, fungicidas o veterinarios, con una que ampara un fármaco de uso humano, el consumidor que por alguna razón tiene a su alcance los productos pueda caer en un error, lo que podría convertirse en fatal para su salud o para la salud los animales o plantas a los que se aplica. En este aspecto el sólo riesgo para la salud puede resultar suficiente en la adopción de las conclusiones del examen de registrabilidad. El Tribunal ha adoptado algunos criterios para establecer si entre dos tipos de productos puede presentarse conexión o conexidad competitiva; tratándose de productos de la clase 5 dichos parámetros deben complementarse haciendo un análisis mucho más minucioso y atendiendo a criterios como los comentados. Como se trata de productos de la clase 5 el análisis de registrabilidad debe ser muy minucioso, ya que está en juego la vida y la salud tanto del hombre como de los animales y las plantas. Es muy importante, en consecuencia, que la corte

consultante tenga en cuenta la manipulación de dichos productos por personas no especializadas en el interior del hogar, o de un centro de atención a enfermos diferente a los hospitales, así como la posibilidad de que los productos de las clases 5 y 3 se guarden conjuntamente en almacenajes privados.

QUINTO: Como los signos en conflicto amparan productos de clases diferentes, es preciso que la corte consultante matice la regla de la especialidad y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los productos y servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor, de conformidad con los criterios plasmados en la presente providencia.”3

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.1.- La sociedad actora reiteró lo esbozado en la demanda agregando que el riesgo de confusión era relevante si se tenía en cuenta que las marcas figurativas están desprovistas de elementos semánticos adicionales que les puedan llegar a imprimir diferenciación a la una respecto de la otra. Resaltó que el tribunal de Justicia de la comunidad Andina siempre puso de presente en la Interpretación Prejudicial que el examen de registrabilidad debía ser más riguroso cuando se trataba de productos farmacéuticos, tal y como ocurre en este asunto. Cobra aún más importancia éste argumento si se tiene en cuenta que el consumidor medio no suele ser especializado en productos químicos ni fármacos, lo que induce a pensar que el riesgo de confusión es mayor. Estimó que la decisión definitiva que se produzca en éste proceso debía atender el

hecho de que la Superintendencia nunca probó ningunos de sus dichos y que se limitó a hacer alegaciones infundadas que no pasaron de ser una enumeración indiscriminada de razones sin ningún respaldo. 3 Folios 142 a 144 ibídem. 6.2. El apoderado de la Superintendencia de industria y Comercio también presentó alegatos de conclusión trayendo a colación los mismos argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. 6.3. El Agente del Ministerio Público no hizo manifestación alguna. VII-. CONSIDERACIONES 7.1. Problema Jurídico El asunto se orienta a determinar si la marca figurativa de un rinoceronte para identificar los productos de la clase 3 Internacional que la Superintendencia registró a nombre de la sociedad YAKIRA LLC., es confundible con la marca figurativa de un rinoceronte de propiedad de la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA. de la clase 5 Intrernacional. Para resolver el anterior problema la Sala partirá de hacer un análisis de las normas comunitarias aplicables al asunto de la referencia, para lo cual seguirá los parámetros que brinda la interpretación prejudicial, es decir: i) aplicar las reglas de comparación entre signos figurativos, ii) análisis de los signos en relación con la clase de productos que identifican, es decir, la clase 3 y la clase 5 Internacional de Niza, y finalmente, iii) analizar si existe conexión competitiva. 7.2.- Comparación de las marcas Las marcas en conflicto están estructuradas de la siguiente manera: Marca Solicitada por YAKIRA LLC. Marca Registrada por ROPSOHN THERAPEUTICS 7.2.1.- Comparación de marcas figurativas

Tal y como lo recomendó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andino es preciso atender los lineamientos que sobre la comparación se signos figurativos ha expuesto esa Corporación, no sin antes definir qué se entiende signos figurativos. El citado Tribunal define estas marcas como aquellas que se “encuentran formados por una gráfica o imagen visual que puede evocar o no un concepto”4. Siendo ello así, las expresiones figurativas tienen dos elementos, a saber:

1. El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo marcario.

2. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa.

El cotejo de dos signos figurativos debe entonces atender a la distinción de esos elementos, ya que la confusión bien puede darse en los trazos del dibujo o en el concepto que evocan. En la Interpretación Prejudicial se indicó lo siguiente: “El cotejo de marcas figurativas, requiere de un examen más elaborado, ya que en este caso, debe ofrecerse protección tanto al aspecto gráfico, como al aspecto ideológico. En el análisis deberá efectuarse una comparación gráfica y conceptual, ya que la posibilidad de confusión puede generarse no solamente en la identidad de los trazos del dibujo o similitud de ellos, sino también en la idea o concepto que la marca figurativa suscite en la mente de quien la observe. 4 Folio 138 ibídem. Para determinar la existencia de confundibilidad en esta clase de marcas la Jurisprudencia del Tribunal Andino, ha expresado que entre los dos elementos de la marca gráfica figurativa: el trazado y el

concepto, la parte conceptual o ideológica suele prevalecer; por lo que, a pesar de que puedan existir diferencias en los rasgos, en su conjunto pueden suscitar una misma idea o concepto e incurrir en el riesgo de confusión. Al comparar marcas figurativas, se deben aplicar las mismas reglas que se utilizan en el cotejo de los otros tipos de marcas, por ello, el juzgador debe observar los criterios sugeridos por Breuer Moreno y acogidos por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)”. (Proceso N° 23-IP-2004. Interpretación prejudicial del 5 de mayo de 2004, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1075, de 02 de junio de 2004).”5 Aplicados los anteriores criterios al caso que nos ocupa, la Sala observa que tanto desde el punto de vista gráfico como el conceptual la comparación de los signos enfrentados arroja confundibilidad, puesto que en los dos se observa un rinoceronte parado de perfil mirando hacia la izquierda. Ahora bien, desde el punto de vista conceptual el resultado es el mismo, toda vez que evocan la idea de un rinoceronte en ambos casos. En consecuencia, desde este primer examen la marca registrada a favor de la sociedad YAKIRA LLC., no cumple con el requisito de distintividad. 7.3.- Examen de registrabilidad de productos no farmacéuticos de la clase 05. Como la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza incluye productos farmacéuticos y otros que no lo son, se hace necesario distinguirlos a efectos de cumplir con lo que el Tribunal de Justicia Andina ha precisado sobre el particular,

en el sentido de indicar que el análisis de registrabilidad debe ser tan riguroso como el efectuado a una marca farmacéutica, dado el riesgo en la salud de hombres, animales y plantas que puede generar un uso equivocado. (Proceso 5 Folios 138 y 139 ibídem. 109-IP-2011, Marca: HEMOXIN, publicado en la Gaceta Oficial Nº 2021, de 21 de febrero de 2012). El citado Tribunal señaló que en la ponderación que sobre este tema se hiciere podía basarse la decisión de registrabilidad, pues en el caso de los productos de la Clase 5 el examen de marcas farmacéuticas y de otros productos comprendidos en dicha clase se debe tener en cuenta que la confusión mencionada puede radicar en el error al adquirir un producto no farmacéutico cuando en realidad se quiere adquirir otro, destinado para una finalidad diferente. Así, puede ocurrir que en el uso y la manipulación de éstos se genere confusión en el público consumidor, tal como sería el caso del almacenamiento y el posterior consumo en el hogar o en almacenajes privados de cualquier clase, situación ésta que puede definir la suerte de la decisión de registrabilidad. La interpretación prejudicial dice lo siguiente en lo concerniente: “El examen de estos signos merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. El análisis de confundibilidad de esta clase de signos debe ser extremadamente riguroso a fin de evitar cualquier riesgo de confusión en el público consumidor, ya que de encontrarse similitud podría

causarse riesgo en la salud de todos los seres vivos (hombre, animales y plantas); por lo tanto, la autoridad competente debe apreciar de una manera muy concienzuda tal riesgo para la salud humana, animal y vegetal, y así evitar cualquier error sobre el producto a consumirse. Si bien en principio los productos de la clase 3 y los de la clase 5 pueden tener canales de comercialización diferentes y expendedores calificados, en el uso y la manipulación de los mismos puede generarse confusión en el público consumidor, tal como sería el caso del almacenamiento y el posterior consumo de productos de la clase 5 y 3 en el hogar o en almacenajes privados de cualquier clase, ya que estos están al acceso del consumidor ordinario que bien puede confundirse y aplicar un producto de la clase 3 pensando que está usando un medicamento para uso animal o vegetal. Es muy posible que al ser confundible una marca que ampara productos como lociones, aceites, dentífricos, entre otros, con una que ampara un fármaco, el consumidor que por alguna razón tiene a su alcance los productos pueda caer en un error, lo que podría convertirse en fatal para su salud o para la salud los animales o plantas a los que se aplica. Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de

productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente. En este aspecto el sólo riesgo para la salud puede resultar suficiente en la adopción de las conclusiones del examen de registrabilidad.”6 En ese contexto, es claro para la Sala que la posibilidad de almacenamiento en el hogar de estos dos productos puede llevar a un evidente riesgo al consumidor ya que las marcas no presentan un rasgo que las haga distintivas, lo que por este criterio parece también enfocar la decisión hacia la nulidad de las resoluciones impugnadas, habida cuenta de que el riesgo en la salud al que puede quedar expuesto un ser humano al equivocarse en el uso de uno y otro es evidentemente alto. 7.4.- Conexidad El signo en controversia de la sociedad YAKIRA LLC., ampara los productos amparados en la Clase 03, mientras que la marca registrada de la sociedad ROPSOHN THERAPEUTICS LTDA., distingue productos amparados en la Clase 05. Al respecto, se deberá analizar la conexión competitiva existente entre los productos y servicios a que se refieren los signos en conflicto, sobre la base de los factores de análisis que sugirió el Tribunal: a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: Esta regla tiene especial interés cuando se limita el 6 Folios 139 y 140 ibídem. registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien lo

alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad general –radio, televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor.

e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir).”(Proceso N° 114-IP-200. Marca: EBEL, publicado en la Gaceta Oficial N° 1028, de 14 de enero de 2004).”7 A la sociedad YAKIRA LLC., le fue concedido el registro de la marca figurativa que consiste en un rinoceronte para distinguir los siguientes productos comprendido