CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00093-00-2009

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Impedimentos y recusaciones en actuación disciplinaria contra empleados del orden nacional / RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Rechazo de la recusación en actuación disciplinaria / RECUSACION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Inexistencia de norma en C.D.U. que imponga deber de remitir actuación para decidir sobre rechazo de recusación / CONSEJO DE ESTADO - Decide recusación del Procurador General de la Nación solo dentro de proceso judicial / CONSEJO DE ESTADO - Incompetente para decidir recusación del Procurador General de la Nación dentro de actuación administrativa disciplinaria Estima la Sala que en efecto, como lo afirma el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN no existe norma EN ESTE CASO dentro del Código Disciplinario Único que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, imponga remitir la actuación al superior o a quien le sigue en turno al impedido o recusado, para que resuelva la recusación CUANDO EL RECUSADO LA HA RECHAZADO O NO LA HA ACEPTADO. Ahora, en el evento sub lite no tiene cabida la aplicación analógica y, por ende, aceptar la remisión que del expediente hace el señor Procurador General de la Nación pues la competencia de esta entidad y, particularmente, en lo que atañe a las decisiones que deban adoptarse en relación con los impedimentos y recusaciones es de naturaleza JUDICIAL, por lo que no está llamada a dirimir conflictos de naturaleza administrativa, como lo es la actuación que se adelanta en los procesos disciplinarios del conocimiento de la

Procuraduría General de la Nación. El artículo 162 del C.C.A., estatuye: “El Agente del Ministerio Público en quien concurra algún motivo de impedimento deberá declararse impedido expresando la causal y los hechos en que se fundamente, mediante escrito dirigido al Juez, Sala, Sección o Subsección que esté conociendo del asunto para que decida si se acepta o no el impedimento. En caso positivo, se dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de Agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace. La recusación del Agente del Ministerio Público se propondrá ante el Juez, Sala, Sección o Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado que conozca del asunto, para que resuelva de plano, previa manifestación del recusado, sobre si acepta o no la causal y los hechos. Si se acepta la recusación, dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de Agente único, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la designación del funcionario que lo reemplace. PARAGRAFO. Si el Procurador General de la Nación es separado del conocimiento, por causa de impedimento o recusación, lo reemplazará el Viceprocurador”. Del contenido de dicha norma, que invoca el señor Procurador como uno de los fundamentos de su solicitud, claramente se colige que cuando la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha resuelto recusaciones del Agente del Ministerio Público, es porque su competencia dimana

de la intervención de dicho funcionario EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS y no de otra índole.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONYENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

162 VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Es competente para resolver de recusación del Procurador General de la Nación cuando es rechazada / RECUSACION DE PROCURADOR GENERAL DE LA NACIONRechazo. Competente para resolverla Para la Sala si de aplicación analógica se trata, resulta lógico considerar que si el VICEPROCURADOR es quien asume el conocimiento de los asuntos cuando el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÖN se declara impedido o es recusado y éste acepta la recusación, debe ser también el competente para que resuelva la recusación cuando es rechazada. Además, el artículo 17 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 “Por el cual se modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación…”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, en su numeral 3, consagra como funciones del Viceprocurador General de la Nación la de “Reemplazar al Procurador General en todos los casos de impedimento”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 17 / LEY 573 DE 2000 – ARTICULO 1 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00093-00

Actor: RAMIRO BEJARANO GUZMAN

Demandado: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Referencia: RECUSACION En escrito visible a folios 15 a 23, fechado el 5 de marzo de 2009, remitido a esta Sección el 16 de marzo del mismo año, el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÖN, doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, solicita que en aplicación del artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, en armonía con el artículo 21 del Código Disciplinario Único, esta Sección resuelva la RECUSACIÓN que le formuló el ciudadano y abogado RAMIRO BEJARANO GUZMÁN.

I.- ANTECEDENTES I.1.-El ciudadano y abogado RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, en escrito de 19 de febrero de 2009, obrante a folios 2 a 4, con anexos visibles a folios 5 a 14, solicitó al señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN que iniciara proceso disciplinario en contra del Ministro de Defensa Nacional y el Comandante General de las Fuerzas Armadas, en virtud de los hechos ocurridos el 1º de febrero de 2009, relacionados con los sobrevuelos militares realizados durante la liberación de tres policías y un soldado, que se hallaban secuestrados por las FARC. En el mismo escrito el quejoso formuló RECUSACIÓN contra el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, por cuanto, a su juicio, entre los dos existe enemistad

grave, causal esta prevista en el numeral 5 del artículo 84 del Código Disciplinario Único. I.2.- El señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN no aceptó la recusación formulada, por cuanto, de un lado, el quejoso no es sujeto procesal dentro de la actuación disciplinaria; y, en segundo lugar, porque en su criterio, no existe la enemistad grave a que alude el recusante. Puso de presente que en el Código Disciplinario Único, en relación con la recusación, únicamente existe el artículo 87 de cuyo texto solo se infiere que el recusado cuenta con tres días para aceptar o rechazar la recusación y como no existe un superior jerárquico del Procurador no hay figura procesal que permita que un tercero sea el que dirima la recusación. En consecuencia, con apoyo en el artículo 21 del mencionado Código, según el cual los vacíos del mismo se pueden llenar, entre otros, con lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, acudió a lo dispuesto en el artículo 162 del C.C.A., que regula el trámite de la recusación del Agente del Ministerio Público y al artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, de la Sala Plena del Consejo de Estado, que atribuye al conocimiento de la Sección Primera “los asuntos para los cuales no exista regla especial de competencia”. Lo anterior, en aras de garantizar la transparencia e imparcialidad de la queja que dio origen a la recusación. I.3.- El quejoso, en escrito visible a folios 29 a 35, sostiene que de conformidad

con la sentencia C-014 de 2004 de la Corte Constitucional, las victimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional humanitario, también son sujetos y titulares de las facultades conferidas a los sujetos procesales. De conformidad con lo anterior, manifiesta que los hechos que propiciaron la querella afectan de manera general a la ciudadanía, razón por la cual está legitimado para ejercer los recursos legales que se le asignan a los sujetos procesales, entre ellos, la recusación al señor PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÖN, doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

Insiste en que, a su juicio, entre el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÖN, doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, y el querellante si existe una enemistad grave. Explica que como puede leerse en la providencia del 5 de marzo de 2009, el citado Procurador no ahorra esfuerzos para referirse a él con indirectas al expresar que actúa de manera indigna o con comportamientos indecorosos, lo que demuestra la existencia de una enemistad grave entre ellos. Advierte que la situación de no declarar la existencia del impedimento del señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÖN, pone en entredicho la imparcialidad de la investigación disciplinaria. Para resolver, SE CONSIDERA: El artículo 88 del Código Disciplinario Único, prevé: “Impedimento y recusación del Procurador General de la Nación. Si el Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y acepta la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el

conocimiento de la actuación disciplinaria”. El artículo 87, ibídem, establece: “Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias. Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida” El artículo 21, ibídem, es del siguiente tenor: “Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.” Estima la Sala que en efecto, como lo afirma el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN no existe norma EN ESTE CASO dentro del Código Disciplinario Único que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, imponga remitir la actuación al superior o a quien le sigue en turno al impedido o recusado,

para que resuelva la recusación CUANDO EL RECUSADO LA HA RECHAZADO

O NO LA HA ACEPTADO.

Ahora, en el evento sub lite no tiene cabida la aplicación analógica y, por ende, aceptar la remisión que del expediente hace el señor Procurador General de la Nación pues la competencia de esta entidad y, particularmente, en lo que atañe a las decisiones que deban adoptarse en relación con los impedimentos y recusaciones es de naturaleza JUDICIAL, por lo que no está llamada a dirimir conflictos de naturaleza administrativa, como lo es la actuación que se adelanta en los procesos disciplinarios del conocimiento de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 162 del C.C.A., estatuye: “El Agente del Ministerio Público en quien concurra algún motivo de impedimento deberá declararse impedido expresando la causal y los hechos en que se fundamente, mediante escrito dirigido al Juez, Sala, Sección o Subsección que esté conociendo del asunto para que decida si se acepta o no el impedimento. En caso positivo, se dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de Agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace. La recusación del Agente del Ministerio Público se propondrá ante el Juez, Sala, Sección o Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado que conozca del asunto, para que resuelva de plano, previa manifestación del recusado, sobre si acepta o no la causal y los hechos. Si se acepta la

recusación, dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico atendiendo a su especialidad. Si se tratare de Agente único, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la designación del funcionario que lo reemplace. PARAGRAFO. Si el Procurador General de la Nación es separado del conocimiento, por causa de impedimento o recusación, lo reemplazará el Viceprocurador”. Del contenido de dicha norma, que invoca el señor Procurador como uno de los fundamentos de su solicitud, claramente se colige que cuando la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha resuelto recusaciones del Agente del Ministerio Público, es porque su competencia dimana de la intervención de dicho funcionario EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS y no de otra índole. Para la Sala si de aplicación analógica se trata, resulta lógico considerar que si el VICEPROCURADOR es quien asume el conocimiento de los asuntos cuando el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÖN se declara impedido o es recusado y éste acepta la recusación, debe ser también el competente para que resuelva la recusación cuando es rechazada. Además, el artículo 17 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 “Por el cual se modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación…”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, en su numeral 3, consagra como funciones del Viceprocurador General de la Nación la de “Reemplazar al Procurador General en todos los casos de

impedimento” (Se resalta fuera de texto). De otra parte, es pertinente traer a colación, apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T 961 de 2004 Magistrada Ponente doctora. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en la cual, frente a un asunto similar al aquí analizado, precisó: “Síntesis de la Motivación: Debe ser al interior de la Procuraduría donde se resuelva el impedimento, específicamente el Viceprocurador “7.1.2. Procurador Ad-hoc. La ley 2000 de 1995 en su inciso 4º tenía previsto que en caso de impedimento del Procurador General debía solicitarse al Senado la designación de Procurador Ad-hoc. El Decreto legislativo 262 del 2000 que corresponde a la organización estructural de la Procuraduría, en el artículo 17 contempla las funciones del Viceprocurador General y en el numeral 3º dispone “Reemplazar al Procurador General en todos los casos de impedimentos”. El artículo 88 del Código Disciplinario Único vigente (ley 734 del 2002) se refiere de manera específica a los casos de “Impedimento y recusación del Procurador General de la Nación”, y dispone: “Si el Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y acepta la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria”. Los dos textos legales tienen el valor de la especialidad, porque se refieren de manera específica a la forma como debe ser reemplazado el Procurador en casos de impedimento o recusación. De manera

que la previsión de la Ley 200 de 1995 fue derogada de manera expresa tanto por el ejecutivo legislador, al definir la nueva estructura de la Procuraduría, como por parte del Congreso, con motivo de la aprobación de la nueva ley configurativa del Código Disciplinario Único, actualmente vigente. La Corte Constitucional, frente al impedimento del Procurador para emitir conceptos de constitucionalidad, asigna el conocimiento al Viceprocurador. Resulta totalmente incoherente que una sea la forma de reemplazar al Procurador cuando se impide para conceptuar y otra en los procesos disciplinarios, cuando la ley no hace distinción alguna al respecto. Los dos dispositivos, el de la Ley 262 del 2000 y la 734 del 2002 concurren en el propósito de que el impedimento del Procurador, se defina en todos los casos al interior de la misma institución, entre otras cosas, por la ingrata experiencia de varios procuradores Ad-hoc designados por el Congreso para cada caso de impedimento del Jefe del Ministerio Público. La adecuada interpretación de ese propósito del legislador, impone la conveniencia de que, para evitar confusiones y especulaciones al declarar su impedimento, el Procurador designe coetáneamente al funcionario que habría de actuar como Viceprocurador si el titular de ésta oficina acepta su impedimento, en previsión de cualquier contingencia procesal que pudiera presentarse. Porque se debe tener en cuenta que impedido el jefe del Ministerio Público, el Viceprocurador asume las funciones de aquél y es necesario que para los fines del proceso respectivo, se mantenga la figura de un Viceprocurador designado provisionalmente. En conclusión, no existió recusación jurídicamente procedente como

para obligar al Viceprocurador a pronunciarse al respecto, por lo cual la actuación de este último no tiene valor procesal alguno; Si el impedimento del Procurador ya había sido aceptado, no podía emitir “pronunciamiento” alguno frente a lo resuelto por el Viceprocurador; los motivos esgrimidos para “invitar” al Viceprocurador a declararse impedido no constituyen causal atendible de impedimento; y, la decisión del Consejo de Estado en cuanto a la designación de Procurador Ad-hoc del caso desconoce la normatividad vigente sobre la materia, pretendiendo en cambio la aplicación de una disposición expresamente derogada por otras vigentes.” Así pues, la Sala se declara incompetente para conocer de la solicitud presentada por el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : DECLÁRASE INCOMPETENTE para conocer de la solicitud presentada por el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, relativa a resolver la recusación que le fue formulada por el actor en el expediente de la referencia. En firme el presente proveído, remítase el expediente a la Viceprocuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de mayo de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO