CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00130-00-2009

FACULTAD DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para establecer procedimientos para el registro de audiencias que deban celebrarse con ocasión de funciones administrativas o jurisdiccionales / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a la Circular Externa 0008 de 2008 [L]a expedición del acto acusado constituye cabal desarrollo del artículo 209 constitucional, pues ciertamente la determinación de un procedimiento que permita registrar las audiencias haciendo uso de la tecnología informática actualmente disponible, le imprime celeridad y eficacia a los medios de registro, economiza recursos y tiempo, y agiliza el registro del contenido de las intervenciones, al cumplirse el sistema de grabación, en dispositivos de seguridad que impiden su alteración. Es también desarrollo del artículo 95 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia) que ordena incorporar la tecnología avanzada a los procesos jurisdiccionales que mejoran la práctica de pruebas y la formación de expedientes. No se accederá a la medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 95 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 0008 DE 2008 (1 de octubre)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00130-00

Actor: JOHN EDWARD PACHON ENRIQUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD Se decide acerca de la admisión de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra la Circular Externa 0008 de 2008 (1 de octubre), expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, con solicitud de suspensión provisional.

1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y ss. del Código Contencioso Administrativo habrá de admitirse.

2. EL ACTO ACUSADO Es del siguiente tenor: «CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 00008 DE 2008

(octubre 1°) Para: Todos los usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Asunto: Adicionar un numeral 6.8. – Registro de Audiencias. Al Capítulo VI, Título Primero de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

1. Objeto Determinar con base en la ley, los requisitos técnicos y jurídicos para un adecuado registro de las audiencias que se celebran en la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales y administrativas.

2. Fundamento legal De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 270 de 1996,

en los procesos jurisdiccionales se debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia, encaminada principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, entre otras, señalando que las autoridades jurisdiccionales podrán utilizar cualquier medio técnico, electrónico, informático y telemático, para el cumplimiento de sus funciones. Así mismo, establece el artículo mencionado, que los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. En consecuencia, los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. Por su parte, según lo disponen los Capítulos 1° y 2° de la Ley 527 de 1999, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. Igualmente, prevé dicha ley, que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta. Así, en toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en

forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original. Ahora bien, la Corte Constitucional, en Sentencia C-831 de 2001, manifestó que el campo de aplicación de la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales, sino que esta hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se han ocupado de esta materia. En la misma sentencia, la Corte Constitucional afirmó que los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley. Finalmente, de acuerdo con lo previsto por la Ley 962 de 2005, el fortalecimiento tecnológico es un principio rector de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, con base en el cual se debe incentivar en la administración pública el uso de medios tecnológicos integrados. Esto, con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y de disminuir los tiempos y costos de realización de trámites por parte de los administrados. Señala igualmente dicha ley, que la sustanciación de las actuaciones, así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes y que para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse

soportes, medios y aplicaciones electrónicas. De acuerdo con lo anterior, la Ley 962 de 2005 a la que anteriormente se aludió, dispuso que la utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.

3. Instructivo Adicionar un numeral 6.8 al Capítulo VI, Título Primero de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual quedará así: «6.8 Registro de Audiencias 6.8.1. Registro de las audiencias. La Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con equipos de grabación que permiten reproducir fidedignamente el desarrollo de las audiencias que deben celebrarse con ocasión del ejercicio de sus funciones tanto administrativas como jurisdiccionales. Para ello se utilizan discos «CD R», los cuales luego de grabados por una única vez, sólo permiten su posterior lectura. 6.8.2 Actas de audiencias. De las audiencias que se celebran en la Superintendencia de Industria y Comercio se deberá levantar un acta que deberá ser suscrita por quienes intervinieron en ellas, el mismo día de su práctica.

El disco o CD que contenga la grabación de la audiencia correspondiente, hará parte integral del contenido del acta a la que se refiere el presente

numeral. El acta, junto con los discos o CD, constituyen el soporte o documento que contiene la memoria de la actuación adelantada en las audiencias. 6.8.3. Contenido del Acta. En el Acta a la que se refiere el numeral anterior, se dejará constancia de lo siguiente:  La referencia del proceso o el número de radicación que corresponda a la actuación y que lo identifique en cada caso.  La dependencia que realiza la audiencia.  El nombre completo de todos los intervinientes y de la calidad en que actúan.  La fecha de la audiencia, la hora exacta de inicio y terminación.  Los documentos que se aporten durante la actuación o a los que se haga alusión.  La suspensión de la audiencia o diligencia si es del caso.  El número de elementos, discos, CD o equivalentes que se hayan utilizado en los que conste la grabación. 6.8.4 Reglas para las grabaciones de las audiencias. El funcionario a cargo de la audiencia procederá de la siguiente manera: 6.8.4.1. Le dará inicio indicando la fecha, hora, clase de diligencia, objeto, número de referencia del proceso o de radicación de la actuación a que se refiera y se identificará con su nombre completo, manifestando la calidad en la que actúa. 6.8.4.2. A continuación, el funcionario hará una presentación del sistema de grabación, realizando todas las advertencias relacionadas con las condiciones técnicas necesarias para un adecuado uso del equipo, tales como:  Descripción de objetos o personas respecto de los cuales se requiera una explicación verbal.  Desplazamientos de la persona que habla, para que no se aleje del

micrófono.  Hábitos o costumbres que impidan un adecuado registro, como mantener las manos delante de la boca mientras se está hablando o ruidos producidos por el movimiento de expedientes, documentos o libros frente al micrófono. 6.8.4.3. Agotado lo anterior, dará el uso de la palabra a cada uno de los intervinientes, los cuales deberán también identificarse y señalar la calidad en que actúan. 6.8.4.4. El funcionario a cargo de la audiencia pronunciará con precisión durante la grabación, las decisiones que se adopten si es del caso. 6.8.4.5. Finalizará la audiencia o diligencia, indicando la hora de culminación. 6.8.5. Seguridad y copias de respaldo. Una vez terminada la audiencia o aceptación correspondiente, el funcionario a cargo de la misma deberá sacar una copia del CD o disco que contiene la respectiva grabación, medio que deberá ser conservado en un sitio alterno que la Entidad señalará para el efecto, el cual no podrá ser el mismo en el que reposa el expediente».

4. Vigencia.

La presente Circular Externa rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial Atentamente,»

3. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor considera que el acto acusado viola los artículos 29, 121, 150, numeral 10° de la Constitución Política, 109, 208 inciso 8, 228, numerales 8° y 11, del Código de Procedimiento Civil y 2, numeral 12, del Decreto 2153 de 19921.

La violación de los artículos 121 y 150 – 10, de la Constitución Política se produce por cuanto está prohibido ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la Ley y que, en el presente caso, el Superintendente carece de competencia regular o modificar la estructura de los procesos ha sido regulada constitucional y legalmente. La violación del artículo 29 de la Constitución Política ocurre porque las actuaciones administrativas deben llevarse a cabo con la plenitud de las formas propias de cada juicio establecidas por el legislador de donde surge de manifiesto que la Superintendencia no podía regular la materia, pues a los procedimientos 1 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones». Diario Oficial 40704 de 1992 (31 de diciembre) administrativos le son aplicables las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo los procedimientos regulados por leyes especiales y los procedimientos militares y de policía. El artículo 2°, numeral 12, del Decreto 2153 de 1992 establece que los interrogatorios ante la Superintendencia de Industria y Comercio se surten en los términos del Códigos de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo. Añadió que el acto acusado modificó los artículos 109, 208, numeral 8°, y 228, numerales 8° y 11, del Código de Procedimiento Civil para la elaboración de las actas de las diligencias a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. La motivación del acto demandado reproduce en su integridad el contenido del

artículo 6°, - inciso 2° de la Ley 962 de 2005 y que para efectos de la sustanciación de las diligencias que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio si bien pueden utilizarse medios técnicos, pero se deben seguir los ritualismos exigidos por la Ley vigente.

4. CONSIDERACIONES La acción incoada es la de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional del o los actos administrativos acusados en esta clase de acciones: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Pide el actor la suspensión provisional de la Circular Externa 008 de 2008 (1° de octubre) expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio por violación flagrante de los artículos 29, 121, 150-10 de la Constitución Política, 109, 208, numeral 8, 228, numerales 8° y 11, del Código de Procedimiento Civil y 2, numeral 12, del Decreto 2153 de 1992, cuyo tenor literal dispone: Constitución Política «Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, antes juez o tribunal competente y con observancia de la

plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilación injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» «Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.» Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 10) Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 (sic) del

presente artículo, ni para decretar impuestos» Código de Procedimiento Civil «ARTÍCULO 208. PRACTICA DEL INTERROGATORIO. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> […] De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará testimonio en el acta, que será firmada por el juez, los apoderados y las partes que hubieren intervenido; si aquellos y estas no pudieren o no quisieren firmar, se dejará constancia del hecho.» ARTÍCULO 228. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. <Artículo modificado por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: […]

8. En el acta se consignarán textualmente las preguntas y las respuestas.»

[…]

11. El acta de la audiencia se sujetará a lo dispuesto en el artículo 109, pero si fueren varios los testimonios que deben recibirse en la misma audiencia, cada testigo deberá firmarla inmediatamente que termine su interrogatorio, o al finalizar la audiencia, según el juez lo disponga.» El Decreto 2153 de 1992

ARTICULO 2o. FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: […]

12. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta de prueba en el código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones. […]» Debe precisar la Sala que para la prosperidad de la suspensión provisional es

necesario que se observe a primera vista la ostensible y manifiesta violación de las normas que se invocan como infringidas por comparación de éstas con el acto acusado. La acusación se centra en la alegada incompetencia del Superintendente de Industria y Comercio para establecer, mediante la circular externa acusada, el establecimiento del procedimiento para el registro de audiencias, función que al parecer del actor le corresponde al legislador. La Sala no encuentra fundamento en la solicitud de suspensión pues, contra lo afirmado por el actor, la expedición del acto acusado constituye cabal desarrollo del artículo 209 constitucional, pues ciertamente la determinación de un procedimiento que permita registrar las audiencias haciendo uso de la tecnología informática actualmente disponible, le imprime celeridad y eficacia a los medios de registro, economiza recursos y tiempo, y agiliza el registro del contenido de las intervenciones, al cumplirse el sistema de grabación, en dispositivos de seguridad que impiden su alteración. Es también desarrollo del artículo 95 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia) que ordena incorporar la tecnología avanzada a los procesos jurisdiccionales que mejoran la práctica de pruebas y la formación de expedientes. No se accederá a la medida cautelar. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1°.- ADMITIR la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano JOHN EDWARD PACHÓN ENRÍQUEZ contra la Circular Externa 0008 de 2008 (1° de octubre), expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para su trámite se dispone: a) Notifíquese al Superintendente de Industria y Comercio en la forma establecida en el artículo 150 del CCA. Entréguensele copias de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de TRECE MIL PESOS ($13.000) M/cte. para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen. e) Por Secretaría, solicítese a la Secretaria General de la Superintendencia de Industria y Comercio el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos de la Circular acusada. 2°. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 24 de septiembre de 2009

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO