CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00417-00-2018

COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto IMPULSOR para distinguir productos de las Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza y la marca nominativa IMPULSOR registrada previamente para amparar productos en la misma clase / ELEMENTO DENOMINATIVO DE MARCA MIXTA – Por regla general es el predominante / MARCAS FARMACÉUTICAS – Rigurosidad de examen de confundibilidad / REGISTRO MARCARIO – No procede respecto del signo IMPULSOR por existir identidad ortográfica, fonética e ideológica y conexión competitiva con la marca IMPULSOR [E]n el presente caso se va a cotejar una marca mixta (“IMPULSOR”), como lo es la solicitada por la actora, con una marca denominativa (“IMPULSOR”), es necesario establecer el elemento que predomina, para lo cual se requiere que el examinador se ubique en el lugar del consumidor con el fin de determinar cuál de los elementos es el que capta con mayor facilidad y recuerda en el mercado. La Sala observa que el elemento predominante en la marca mixta es el denominativo, no así la gráfica que la acompaña, pues su sola lectura es la que trae en la mente del consumidor las palabras que distingue, sin que la parte gráfica sea de relevancia, amén de que si los productos amparados bajo la misma son solicitados a un expendedor se hace por su denominación y no por la descripción de aquella. Igual sucede con la marca previamente registrada en la cual prevalece el elemento denominativo. De manera, que no existe duda alguna en que en las marcas en disputa predomina el elemento denominativo sobre el gráfico […] La Sala estima que, en el presente caso, es indudable que entre los signos en conflicto existe

identidad ortográfica, fonética e ideológica, que por ser tan obvia no requiere mayor análisis. […] Sobre la conexión competitiva […] Al aplicar las reglas de conexidad competitiva al caso bajo estudio, se tiene que […] no le asista razón a la actora en aducir que su marca difiere de la marca previamente registrada, en cuanto ampara productos diferentes. Por lo tanto, al existir entre los signos confrontados una identidad y una relación o conexidad entre los productos que distinguen, debe concluirse que ambas marcas no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, pues podrían generar riesgo de confusión o de asociación, que conllevaría al consumidor medio a asumir que dichos productos tienen un mismo origen empresarial, lo cual beneficiaría la actividad empresarial de la sociedad solicitante, en el caso de concederse su registro.

REGLA DE ESPECIALIDAD DE REGISTRO MARCARIO – Alcance

[U]n signo no puede registrarse para proteger o amparar todos los productos del universo. La protección recae sobre una clase del nomenclátor Internacional de Niza o sobre algunos de los productos identificados dentro de ella. La concreción al amparo registral se delimita en la solicitud del registro, limitación conocida en la doctrina como la regla de la especialidad. Los productos o servicios fijados en la solicitud, son los protegidos con la marca, protección que se extiende exclusivamente dentro del territorio en el cual la marca ha sido registrada.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 135 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA

COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00417-00

Actor: BIOSTAR PHARMACEUTICAL S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: LA MARCA CUESTIONADA “IMPULSOR” (MIXTA) Y LA MARCA

PREVIAMENTE REGISTRADA “IMPULSOR” (NOMINATIVA) TIENEN

IDENTIDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA ORTOGRÁFICO, FONÉTICO E

IDEOLÓGICO Y UNA RELACIÓN ENTRE LOS PRODUCTOS QUE

DISTINGUEN, RAZÓN POR LA CUAL NO PUEDEN COEXISTIR

PACÍFICAMENTE EN EL MERCADO, PUES PODRÍAN GENERAR RIESGO DE

CONFUSIÓN O DE ASOCIACIÓN.

La sociedad BIOSTAR PHARMACEUTICAL S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, prevista en el artículo artículo 85 del CCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las resoluciones núms. 50555 de 28 de noviembre de 2008, “Por la cual se niega una solicitud de registro”, y 02543 de 28 de enero de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, y

07855 de 24 de febrero de 2009, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, emanada del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC. 2ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda el registro de la marca “IMPULSOR” (mixta), para distinguir los productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, y se ordene la notificación, inscripción y publicación de la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de la Propiedad Industrial. 3ª. Que, se condene en costas a la parte demandada. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO I.1. Como hechos relevantes de la demanda se señalan: 1º: El 17 de diciembre de 2007, la sociedad actora presentó solicitud de registro de la marca “IMPULSOR” (mixta), para distinguir, de manera restringida, productos veterinarios de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. 2º: Contra dicha solicitud de registro la sociedad PIERRE FABRE MEDICAMENT formuló oposición, bajo el argumento de que los productos veterinarios de la marca solicitada por la actora eran confundibles con los productos farmacéuticos de uso humano del signo distintivo “IMPULSOR” (nominativo), que también distingue productos de la misma Clase 5ª. 3º: A través de la Resolución nro. 50555 de 28 de noviembre de 2008, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC declaró fundada la oposición formulada por la sociedad PIERRE FABRE MEDICAMENT y, en consecuencia, negó el

registro de la marca “IMPULSOR” (mixta), para distinguir servicios de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, solicitada por la actora, con fundamento en que la marca solicitada estaba incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el litera a), del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la CAN. 3º: Contra la citada Resolución, la sociedad actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. 4º: El recurso de reposición fue resuelto de manera confirmatoria a través de la Resolución nro. 02543 de 28 de enero de 2009, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC; y, en igual sentido, el de apelación, mediante la Resolución nro. 07855 de 24 de febrero de 2009, emanada del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC. I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Expresó que, se violó el artículo 136, literal a), de la Decisión 486 de 2000, de la CAN, por indebida aplicación, toda vez que no se tuvo en cuenta que la marca solicitada posee una parte gráfica preponderante y significativa que le otorga suficiente distintividad. Manifestó que, la demandada desconoció la aplicación de la regla de especialidad, dado que a pesar de que los signos en conflicto pertenecen a la misma clase internacional, los mercados a los cuales van dirigidos son completamente diferentes, como quiera que la marca registrada “IMPULSOR” (nominativa) identifica productos farmacéuticos de uso humano y la marca solicitada

“IMPULSOR” (mixta) distingue, de manera restringida, productos veterinarios. Adujo que, no existe la relación de productos a distinguir entre los signos cotejados. Explicó que, los productos farmacéuticos de uso humano no se necesita que se usen en conjunto o complementariamente con productos de uso veterinario, máxime si en este caso los productos cotejados no tienen las mismas características comunes, ni la misma finalidad y mucho menos se intercambian entre sí, los canales de comercialización son diferentes al igual que los medios de publicidad, por lo que no existe riesgo de confusión o identidad en el género o especie. Indicó que se violó el artículo 150 de la Decisión 486 de 2000, de la CAN, toda vez que la SIC incurrió en falsa motivación al expedir las resoluciones acusadas, pues a juicio de la actora, no efectuó un examen juicioso y de fondo, desconociendo con ello la regla de especialidad aplicable para el cotejo entre las marcas en conflicto. Alegó que se violó el artículo 151, ibidem, por indebida interpretación, por cuanto el hecho de que las marcas en controversia se encuentren dentro de la misma Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, no es óbice para que la administración negara el registro de la marca solicitada sin tener en cuenta al consumidor medio. Señaló que, se violó también el artículo 61 de la Constitución Política, dado que la SIC debió conceder el registro de la expresión “IMPULSOR” (mixta) como marca para distinguir productos de la Clase 5ª Internacional.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.1.- La SIC se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, dado que carecen de apoyo jurídico. Señaló que, el fundamento legal de los actos demandados se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. Expresó que, con las resoluciones acusadas, no se ha incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 486 de 2000, de la CAN. Manifestó que, los signos en disputa apreciados en conjunto de manera sucesiva y no simultánea, presentan similitudes susceptibles de generar confusión o de inducir a error al público consumidor, en tanto que el signo solicitado “IMPULSOR” (mixto) y la marca registrada “IMPULSOR” (denominativa) son idénticos en los campos ortográfico y fonético, ya que el elemento denominativo es el predominante. Adujo que, el signo solicitado pretende distinguir productos “ya protegidos y/o relacionados” con los que ampara la marca previamente registrada. En ese sentido, los consumidores podrían creer que la misma sociedad productora de farmacéuticos ha ampliado su campo de acción para producir también productos veterinarios. Indicó que, se está frente a un tema de salud de los consumidores, por el riesgo en que pueden incurrir estos, al confundir un producto veterinario con uno de

consumo humano, ante la evidente similitud en sus denominaciones, que de presentarse dicha situación, sus efectos serían nocivos y fatales para los consumidores. Sostuvo que se negó el signo solicitado por existir riesgo de confusión con la marca previamente registrada, al presentarse identidad entre los signos de tipo visual, fonético y gramatical, además de existir identidad de los productos amparados. Estimó que no se violó el artículo 61 de la Constitución Política, toda vez que los actos administrativos expedidos por la SIC se ajustan a derecho. III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. IV.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante el Tribunal, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, concluyó1: “[…]

1. Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

2. Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la

presente providencia. Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro. La similitud ortográfica se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la 1 Proceso 135-IP-2012. palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

3. En el análisis de registrabilidad de un signo, se debe tener en cuenta la totalidad de los elementos que lo integran y, al tratarse de un signo mixto, comparado con un signo denominativo, es necesario conservar la unidad gráfica y fonética del mismo, sin ser posible descomponerlo. Si el elemento preponderante del signo mixto es el denominativo, se deberá hacer el cotejo de conformidad con los parámetros para la comparación entre signos denominativos. Si el elemento preponderante del signo mixto es el gráfico, en principio, no existiría riesgo de confusión.

4. El examen de los signos destinados a distinguir productos veterinarios de la Clase 05 merece una mayor atención, a fin de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores, siendo necesario para ello que el examinador aplique un criterio más riguroso. Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio que, en estos casos, es de vital importancia ya que las personas que consumen productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta

al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio que, en el caso en cuestión, es la población en general, que va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia profesional permanente.

5. El Juez Consultante deberá considerar también los parámetros que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen los signos confrontados en la misma Clase 05. Deberá tenerse en cuenta, en principio, que de no existir conexión competitiva entre los productos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca. Tratándose de la solicitud de registro de marcas para amparar productos de la Clase 05, tales como “productos veterinarios”, dichos parámetros deben complementarse haciendo un análisis mucho más detallista.

6. El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto en esta interpretación prejudicial.

[…].” V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La SIC, a través de la Resolución nro. 50555 de 28 de noviembre de 2008, negó el registro de la marca “IMPULSOR” (mixta), de la sociedad BIOSTAR PHARMACEUTICAL S.A., para amparar productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, por considerar que dicho signo es similar a la marca previamente registrada “IMPULSOR” (nominativa), además de que ambos protegen productos farmacéuticos, comparten la misma finalidad y canales de comunicación, razón por la cual su coexistencia en el mercado puede generar riesgo de confusión.

Sobre el particular, la actora alegó que la parte gráfica de la marca solicitada “IMPULSOR” (mixta) le otorga suficiente distintividad y que en virtud de la regla de especialidad, dicho signo es registrable, por cuanto fue solicitado de manera restringida para distinguir productos veterinarios, mientras que la citada marca previamente registrada identifica productos farmacéuticos de uso humano. El Tribunal, en la Interpretación Prejudicial, solicitada por esta Corporación consideró que para el caso sub examine es viable la interpretación de los artículos 134, literales a) y b), 136, literal a), y 150 de la Decisión 486 de 2000, de la CAN. Por consiguiente, a la Sala le corresponde determinar si, de conformidad con las normas de la citada Decisión, procedía el registro de la marca “IMPULSOR” (mixta) para la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. El texto de las normas aludidas es el siguiente: Decisión 486. “[…] Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; […] Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el

comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […] Artículo 150 “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución. […]” El Tribunal ha reiterado que un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de 2000, de la CAN. Con el fin de realizar el examen de registrabilidad de la marcas en conflicto, es preciso adoptar las reglas para el cotejo marcario, señaladas por el Tribunal en este proceso: “-La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e deológica. -En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es

procedente hacerlo de manera simultánea, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos. -Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, pues en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación. -Al realizar la comparación es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, siendo un elemento importante para el examinador determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.”2 Para efectos de realizar el cotejo, a continuación se presentan las marcas en conflicto, así:

MARCA SOLICITADA CUESTIONADA (mixta)

IMPULSOR MARCA PREVIAMENTE REGISTRADA (nominativa) Como en el presente caso se va a cotejar una marca mixta (“IMPULSOR”), como lo es la solicitada por la actora, con una marca denominativa (“IMPULSOR”), es necesario establecer el elemento que predomina, para lo cual se requiere que el examinador se ubique en el lugar del consumidor con el fin de determinar cuál de los elementos es el que capta con mayor facilidad y recuerda en el mercado. 2Proceso 135-IP-2012. La Sala observa que el elemento predominante en la marca mixta es el denominativo, no así la gráfica que la acompaña, pues su sola lectura es la que trae en la mente del consumidor las palabras que distingue, sin que la parte gráfica sea de relevancia, amén de que si los productos amparados bajo la misma son solicitados a un expendedor se hace por su denominación y no por la descripción de aquella. Igual sucede con la marca previamente registrada en la cual prevalece el elemento

denominativo. De manera, que no existe duda alguna en que en las marcas en disputa predomina el elemento denominativo sobre el gráfico. Ahora, es claro para la Sala que la causal de irregistrabilidad consagrada en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, exige que se consideren probados dos requisitos. Por una parte, la semejanza determinante de error en el público consumidor y, por la otra, la identidad o similitud entre los productos que se pretenden proteger con el signo, a punto de poder causar confusión en aquel. Los productos que las marcas en conflicto pretenden proteger son de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, para distinguir “Productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés, emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y moldes dentales, desinfectantes y productos para destrucción de animales dañinos, fungicidas y herbicidas”. La Sala ha precisado en otras oportunidades y de acuerdo con la Interpretación Prejudicial rendida dentro del proceso, que cuando se trate de disputa entre signos que identifican productos farmacéuticos, cuya repercusión, por el riesgo de confusión de marcas, afectaría eventualmente la salud y la vida de los consumidores, se debe hacer un examen más riguroso sobre la confundibilidad de las marcas. Por tal razón, la Sala considera necesario analizar las características propias de los signos en conflicto, respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de determinar el grado de confusión que pueda existir entre

los mismos. Con el fin de evaluar la similitud marcaria, es necesario considerar los siguientes conceptos aludidos en la precitada Interpretación Prejudicial: “-La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. - La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. - La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.”3 La Sala estima que, en el presente caso, es indudable que entre los signos en conflicto existe identidad ortográfica, fonética e ideológica, que por ser tan obvia no requiere mayor análisis. Ahora bien, un signo no puede registrarse para proteger o amparar todos los productos del universo. La protección recae sobre una clase del nomenclátor Internacional de Niza o sobre algunos de los productos identificados dentro de 3 Ibídem ella. La concreción al amparo registral se delimita en la solicitud del registro, limitación conocida en la doctrina como la regla de la especialidad. Los productos o servicios fijados en la solicitud, son los protegidos con la marca, protección que se extiende exclusivamente dentro del territorio en el cual la marca ha sido registrada. De ahí que dentro del estudio se deben analizar los productos que las marcas en

disputa protegen y establecer si existe o no conexión competitiva. En el sub lite, el signo solicitado de la actora “IMPULSOR” (mixto) ampara los siguientes productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza: “productos veterinarios”. Y la marca “IMPULSOR” (nominativa) previamente registrada distingue los siguientes productos de la citada Clase 5ª: “productos farmacéuticos, sustancias dietéticas para uso médico.” Sobre la conexión competitiva, el Tribunal, en la referida Interpretación Prejudicial, trajo a colación los criterios y factores de análisis para definirla, así: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien lo alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas

cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad generalradio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse

en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”. (Proceso 114-IP-2003, Marca: “EBEL INTERNATIONAL, publicado en la Gaceta Oficial N° 1028, de 14 de enero de 2004).” Al aplicar las reglas de conexidad competitiva al caso bajo estudio, se tiene que las marcas enfrentadas amparan productos de la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, es decir, pertenecen a una misma clase del nomenclátor. Adicionalmente, se tiene que los signos en conflicto tienen canales de comercialización afines, pues generalmente sus productos se venden en tiendas especializadas; cumplen una misma finalidad, esto es, aliviar la salud; su publicidad se hace normalmente en revistas especializadas; sus productos poseen el mismo género (farmacéuticos) y tienen relación, dado que pueden ser fabricados por los mismos laboratorios y emplear los mismos componentes, lo cual puede generar que el consumidor medio de los mismos asuma que provienen de un mismo productor. Por ello, la Sala considera que también existe conexión competitiva. A este respecto, vale la pena precisar que es muy posible que al ser confundible una marca que ampara productos veterinarios, con una que distingue un fármaco de uso humano, el consumidor que por alguna razón tiene a su alcance los productos pueda caer en un error, lo que podría convertirse en un riesgo para su salud humana o para la salud de los animales a los que se aplica.

De ahí, que no le asista razón a la actora en aducir que su marca difiere de la marca previamente registrada, en cuanto ampara productos diferentes. Por lo tanto, al existir entre los signos confrontados una identidad y una relación o conexidad entre los productos que distinguen, debe concluirse que ambas marcas no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, pues podrían generar riesgo de confusión o de asociación, que conllevaría al consumidor medio a asumir que dichos productos tienen un mismo origen empresarial, lo cual beneficiaría la actividad empresarial de la sociedad solicitante, en el caso de concederse su registro. De otra parte, en lo tocante al argumento de la actora, concerniente a que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación y que se violó el artículo 61 la Constitución Política, la Sala no lo comparte, toda vez que la Superintendencia demandada negó el registro de la marca cuestionada, de acuerdo con las normas pertinentes sobre la materia, conforme se puso de presente en el resumen que antecede a las consideraciones expuestas ab initio de esta providencia. En este orden de ideas, la Sala considera que no se violaron las normas invocadas por la sociedad demandante, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados. En consecuencia, la Sala habrá de denegar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis