CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00420-00-2015

MARCA – Principio de uso real y efectivo Dicho principio consagra que una marca se encuentra en uso si los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización. El principio comentado fue consagrado positivamente en el primer inciso del artículo 166 de la Decisión 486, que contiene los siguientes parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados, y que deben tenerse en cuenta para determinar si una marca efectiva y realmente ha sido usada o no: (i) La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios. Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el Juez Competente, en su caso, deberá determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca. (ii) La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan. No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc. El segundo inciso de la norma comunitaria citada establece otro parámetro para determinar si una marca se considera usada. Dispone que también se considera usada si dicha marca

distingue exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, teniendo en cuenta, igualmente, las cantidades de los productos de conformidad con su naturaleza y en relación con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Y el inciso tercero prevé que si una marca es usada de manera diferente a la forma en que fue registrada, no podrá ser cancelada por falta de uso o disminuirse la protección que corresponda si dicha diferencia es sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca. MARCA – Cancelación de la marca por no uso El incumplimiento de la exigencia del uso, sin motivo justificado, puede conducir, a solicitud de parte interesada, a la cancelación, por parte de la oficina nacional competente, del registro del signo y, por tanto, a la extinción, en perjuicio de su titular, del derecho a su uso exclusivo. La exigencia del uso, a objeto de prevenir la cancelación del registro del signo, se funda en la necesidad de asegurar el cumplimiento de su función principal, cual es la de identificar y distinguir en el mercado los bienes o servicios que constituyan su objeto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165 de la Decisión 486 la oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por el licenciatario de éste, o por cualquier persona autorizada para ello, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación (inc. 1º). Cuando no se esté usando la marca en algunos de los productos o servicios para los que fue

registrada, la oficina nacional competente ordenará una reducción a la lista de productos o servicios que protege la marca, eliminado aquellos respecto de los cuales la marca no estuviese siendo usada, siempre tomando en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios (art. 165 inc. 3º). MARCA – Prueba de su uso El uso de la marca, según esta norma, podrá probarse, entre otros, mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y cantidad de comercialización de las mercancías cubiertas por el signo. Este listado, no obstante, es meramente enunciativo y no taxativo, lo cual significa que el uso de la marca también puede ser probado mediante la aportación o práctica de otros medios de prueba, siempre y cuando sean permitidos por la legislación nacional. En suma, para que una marca pueda tenerse por usada, es menester que el titular del registro marcario cumpla de manera satisfactoria con la carga de demostrar, en primer término, que la utilización del signo distintivo no es accidental o aislado sino que, por el contrario, corresponde a un uso frecuente y representativo en términos cuantitativos y/o económicos, teniendo en cuenta, en todo caso, la naturaleza misma de los productos o servicios amparados; en segundo lugar, que acredite que desde el punto de vista del ámbito territorial, el uso del signo ha tenido lugar en al menos uno de los países miembros de la Comunidad Andina; y por último, que el uso de la marca registrada corresponda a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación, esto es, teniendo como dies a quo para la contabilización de dicho término, la fecha en la cual se radicó dicha petición ante la

Superintendencia de Industria y Comercio. MARCA SPLENDID – Improcedencia de la cancelación al acreditarse en debida forma su uso Debe tenerse en cuenta que la decisión de no cancelación del registro de la marca SPLENDID, en la Clase 30 Internacional, se sustentó -según consta en los actos demandadosen los documentos solicitados y aportados oportunamente por COLOMBINA S.A. en el expediente administrativo número 92/291867, principalmente en la certificación suscrita por el Revisor Fiscal de Colombina S.A. de fecha 3 de noviembre de 2006, en relación con los volúmenes de venta del producto SPLENDID durante los años 2005 y 2006, y en las facturas de venta del producto SPLENDID durante los años 2005 y 2006, despachadas a COLOMBIAN CANDY CO. (un total de 33). (…). La Sala comparte las (…) apreciaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y, frente a lo expresado por la parte actora acerca de que la certificación del revisor fiscal no tiene valor probatorio por provenir de un empleado de la misma compañía interesada, precisa lo siguiente: primero, que la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina permite probar el uso de la marca certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, sin señalar expresamente que tales certificaciones deban ser expedidas por un tercero; y segundo, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley 43 de 1990: “La atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se

ajusta a los requisitos legales”. En el expediente no existe prueba que desvirtúe lo certificado por el revisor fiscal. Además, la certificación del revisor fiscal de COLOMBINA S.A. llena los requisitos que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado para otorgarle valor probatorio, pues, de un lado, expresa que la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales, que los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio, que las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos y reflejan la situación financiera del ente económico, y de otro, está sustentada en las facturas correspondientes que reflejan las ventas del producto al exterior durante los años 2005 y 2006. (…). De este modo, es claro para la Sala que no procedía la cancelación por no uso de la marca SPLENDID en la Clase 30 Internacional, toda vez que la sociedad titular de la marca, tal como le correspondía legalmente, acreditó en debida forma el uso de dicho signo distintivo mediante la demostración de la exportación desde Colombia del producto que ella identifica, evento éste que la Decisión 486 de 2000 admite como válido para tales efectos (art. 166).

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 165 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 166 / DECISION

486 DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 167

NOTA DE RELATORIA: Valor probatorio de la certificación expedida por el revisor fiscal, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2007, Rad. 1999-02156-01 (14712), MP. Héctor J. Romero Díaz. Carácter probatorio de

las facturas cambiarias, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 2008, Rad. 2001-00269-01, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

NORMA DEMANDADA: NO APLICA NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: En acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demandan las Resoluciones 28217 de 2007, 2701 de 2008 y 10981 de 2009, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se negó la solicitud de cancelación por no uso de la marca SPLENDID para distinguir productos de la clase 30 internacional de Niza, registrada a nombre de la sociedad COLOMBINA S.A. La Sala negó las pretensiones al haberse acreditado en debida forma el uso de la marca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00420-00

Actor: McNEIL-PPC INC Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala decide en única instancia la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la sociedad McNEIL-PPC, INC contras las Resoluciones número 28217 de 31 de agosto de 2007, 2701 de 31 de enero de 2008 y 10981 de 9 de marzo de 2009, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se negó la solicitud de cancelación

por no uso de la marca SPLENDID para distinguir productos de la Clase 30 Internacional, registrada a nombre de la sociedad COLOMBINA S.A. I.- COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso, en concordancia con el artículo 308 del CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. II.- LA DEMANDA La parte actora presentó ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que la Sala se pronuncie con respecto a las siguientes: 2.1.- Pretensiones. 2.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución número 28217 de 31 de agosto de 2007 proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se negó la solicitud de cancelación por no uso de la marca SPLENDID para distinguir productos de la Clase 30 Internacional, registrada a nombre de la sociedad COLOMBINA S.A. 2.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución número 2701 de 31 de enero de 2008 proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la

Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual confirmó la decisión contenida en la Resolución 28217 de 2007 y concedió un recurso de apelación. 2.1.3. Que se declare la nulidad de la Resolución número 10981 de 9 de marzo de 2009 proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual confirmó la decisión contenida en la Resolución 28217 de 2007. 2.1.4. Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio inscribir en el registro público de la Propiedad Industrial la cancelación del certificado de registro número 195.063 correspondiente a la marca SPLENDID, en la Clase 30. 2.1.4. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la gaceta de la propiedad industrial la sentencia que se profiera en este asunto. 2.2.- Fundamentos de hecho Como hechos relevantes de la demanda se mencionan los siguientes: 2.2.1. El 7 de septiembre de 1988 la sociedad PRODUCTORA ANDINA DE DULCES S.A. solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro como marca de la expresión “SPLENDID”, para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 internacional, la cual fue concedida bajo el certificado de registro número 195.063. 2.2.2. Según consta en el registro público que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio la citada sociedad cedió sus derechos sobre el certificado de registro número 195.063 a favor de la sociedad COLOMBINA S.A.

2.2.3. El 2 de octubre de 2006 la sociedad McNEIL-PPC, INC. presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitud (acción) de cancelación por no uso de la marca SPLENDID en la Clase 30 (certificado de registro 195.063) durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2002 y el día de la formulación de esta solicitud. La solicitud fue formulada con fundamento en el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y el interés legítimo que le asiste a la demandante se deriva del hecho que la marca SPLENDID fue un obstáculo dentro de la solicitud de registro como marca de la expresión SPLENDA en la Clase 5ª, según consta en el expediente número 92.321.350. 2.2.4. El 16 de enero de 2007 la sociedad COLOMBINA S.A. respondió de manera formal la acción de cancelación por no uso de la marca y presentó las pruebas que estimó pertinentes. El día 19 de enero de ese mismo año el apoderado de esta sociedad presentó algunas facturas de venta del producto SPLENDID durante los años 2005 y 2006. 2.2.5. Mediante Resolución número 28217 de 31 de agosto de 2007 la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió negar la solicitud de cancelación por no uso de la marca SPLENDID en la Clase 30, acto éste contra el cual la sociedad McNEIL-PPC, INC. interpuso recursos de reposición y apelación. 2.2.5. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución número 2701 de

31 de enero de 2008 en el sentido de confirmar la decisión recurrida y conceder el recurso de apelación. 2.2.6. El 13 de febrero de 2008 el apoderado de la sociedad COLOMBINA S.A. presentó ante la Superintendencia un escrito mediante el cual da alcance al recurso de reposición y apelación interpuesto por McNEIL-PPC, INC. Con este escrito adjuntó unas pruebas sobre el uso de la marca SPLENDID, las cuales son extemporáneas al ser presentadas por fuera del término señalado en el artículo 170 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. 2.2.6. Por Resolución número 10981 de 9 de marzo de 2009 el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio al resolver el recurso de apelación confirmó la decisión impugnada, quedando agotada de esa forma la vía gubernativa. 2.3.- Normas violadas y concepto de la violación Estima la parte actora que los actos administrativos demandados son violatorios de lo dispuesto en los artículos 165, 166, 167 y 170 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, y 61 de la Constitución Política. Al explicar el concepto de violación de estas normas afirmó: 2.3.1. Que se vulneró el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina que dispone que se debe cancelar el registro de una marca que no hubiere sido utilizada durante los tres (3) años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación por no uso, pues no existen en el expediente administrativo pruebas conducentes y presentadas en oportunidad que acrediten

de manera idónea dicho uso. 2.3.2. Que “el artículo 166 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, señala que, se considera usada una marca cuando se logre probar que: i) ha sido puesta en el comercio; ii) [los productos o servicios] se encuentra disponible [s] en el mercado bajo la marca en cuestión; iii) en la cantidad; iv) del modo que normalmente corresponde teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización”; que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 9ª de 1979 y el artículo 41 del Decreto 3075 de 1997 para colocar un producto alimenticio en el comercio se requiere de un permiso de venta expedido por una autoridad competente, esto es, de un registro sanitario; que el producto alimenticio una vez puesto en el comercio con el lleno de los requisitos legales está disponible en el mercado bajo la marca que se haya solicitado para que fuera inscrita en el registro sanitario; y que en el expediente no obra registro sanitario que permita determinar que los productos que pretendía amparar la marca SPLENDID1 contaba con el permiso de venta respectivo, en el que consten los productos, la marca bajo la cual se comercializan, el modo de comercialización, de tal forma que es dable concluir que la citada marca no está siendo usada. 2.3.3. Que las pruebas presentadas por COLOMBINA S.A. ante la Superintendencia de Industria y Comercio no prueban de forma idónea el uso de la marca SPLENDID, si se tiene en cuenta lo siguiente: i) Que la declaración jurada suscrita por el representante legal de Colombina S.A.

de fecha 16 de mayo de 2006, en la que reconoce que el producto para el que supuestamente se usaba la marca era exclusivamente “chupetas con o sin relleno de chicle”, contiene un error o posible falsedad, pues indica que el citado producto se comercializa y vende en Colombia bajo registro sanitario número RSAV16I10000 expedido por el INVIMA, cuando en realidad dicho registro no corresponde a ese producto; ii) Que la nueva declaración bajo juramento del representante legal de Colombina S.A. de fecha 5 de febrero de 2008, con la que se pretendió corregir la declaración anterior, fue presentada extemporáneamente el día 14 de febrero de 2008, esto es, por fuera del término establecido en el artículo 170 de la Decisión 486 (que se 1 “Productos preparados con harinas y cereales como pan, bizcochos, tortas, pastelería, confitería y galletería”, productos comprendidos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. extendió hasta el 28 de febrero de 2007) y por ende no podía ser tenida en cuenta por la Superintendencia; iii) Que la copia de la Resolución 2007010929 expedida el 28 de mayo de 2007, tres meses después de vencido el término para presentar pruebas del uso de la marca, relativa al registro sanitario RSAV16I0000, no es relevante para probar dicho uso y es extemporánea; iv) Que la copia de la Resolución 2002009735 de 15 de mayo de 2002, relativa al registro sanitario RSIAD11M01787, es extemporánea y es irrelevante para probar el uso de la marca SPLENDID, pero, en cambio, sí es pertinente para probar que

Colombina S.A. no podía usar dicha marca para distinguir galletas, pues fue esta sociedad quien voluntariamente solicitó excluirla del registro sanitario aún antes de que se presentara la solicitud de cancelación del registro por no uso; y que por lo tanto, cualquier prueba con la que se pretenda demostrar que se usó la marca SPLENDID en galletas es prueba de confesión de la inobservancia de las normas que regulan el registro sanitario de productos alimenticios. v) Que carece de sustento documental la afirmación hecha en la declaración bajo juramento inicial del representante de Colombina S.A., según la cual esta empresa “también ha comercializado el producto en Ecuador y para ello ha obtenido registro sanitario número 00535INHQAE-0502, vigente hasta el 16 de mayo de 2002, y adicionalmente el producto se ha comercializado en países tales como Haití, Inglaterra y República Dominicana”. 2.3.4. Que frente a la afirmación de la Superintendencia según la cual “el registro sanitario si bien se requiere para la comercialización del producto no es per se muestra de que efectivamente se está comercializando y que por ende tal documento no ha sido tomado en consideración para efecto de demostrar el uso de la marca en el mercado”, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 154, 165 y 166 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, 65 de la Constitución Política, 306 de la Ley 9ª de 1979, y 1º, 2º, 41, 42 y 45 del Decreto 3075 de 1997. 2.3.5. Que el registro sanitario es un acto administrativo mediante el cual la autoridad sanitaria competente en su función de velar por la vida y la salud de las

personas, autoriza a una persona natural o jurídica para fabricar, envasar e importar un alimento con destino al consumo humano; y que la normativa antes citada es de orden público y que por ello no es acertado que la Superintendencia afirme en los actos acusados que “no corresponde a esta Delegatura verificar el cumplimiento de los requisitos bajo los cuales un producto debe ser comercializado según las normas vigentes, pues el examen que nos ocupa actualmente se refiere únicamente a la efectiva y real utilización de la marca SPLENDID en el mercado, lo cual fue probado por el titular del registro, siendo competencia de otras autoridades verificar el cumplimiento de los requisitos de comercialización de un producto específico”, más aun si se tiene en cuenta que las competencias de esta entidad y las del INVIMA son complementarias mas no excluyentes. 2.3.6. Que las etiquetas de los productos sometidos a control sanitario no solo obedecen a razones publicitarias de contenido meramente comercial, pues son además la garantía de que la información que se suministra al consumidor es adecuada y tiende a preservar su salud y por consiguiente su vida; y que en este caso las etiquetas que presentó COLOMBINA S.A. no son prueba de uso, son simplemente una muestra de la eventual intención de comercialización del producto, no perfeccionada, toda vez que carecen de la identificación de los lotes, fechas de producción y de vencimiento, etc. 2.3.7. Que COLOMBINA S.A. presentó en sede administrativa una serie de facturas con las cuales pretendió probar el uso de la marca SPLENDID, las cuales carecen de validez en los términos de los artículos 772, 773 y 774 del Código de

Comercio, puesto que en el expediente no hay prueba del despacho, entrega o pago de la mercancía; que en efecto las facturas presentadas no constituyen prueba de venta o disposición de bienes o servicios a título oneroso, sino solo del hecho que la citada sociedad tuvo la intención de realizar la venta de los productos que allí se señalan; y que COLOMBINA S.A. debió aportar y no lo hizo un documento donde constara que el transportista señalado en las facturas transportó las mercancías y las entregó a su destinatario. 2.3.8. Que la certificación expedida por el Revisor Fiscal de COLOMBINA S.A. no es suficiente para por sí sola probar el uso de la marca, ya que las afirmaciones contenidas en ella son de carácter unilateral y provienen de una persona que hace parte de esa compañía; y que como no existe un tercero que corrobore lo dicho por el revisor, se debió adjuntar la documentación contable que soportara la certificación. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. La NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO presentó escrito de contestación de la demanda en el que defendió la legalidad de los actos acusados. Expresó en ese sentido: 3.1.1. Que dentro del trámite administrativo COLOMBINA S.A. sí probó el uso real y efectivo de su marca registrada SPLENDID (nominativa) en la Clase 30, durante el periodo comprendido entre el 2 de octubre de 2003 y el 2 de octubre de 2006, y por ello se negó la acción impetrada por la hoy demandante.

3.1.2. Que el uso de la marca se probó, en esencia, con la certificación expedida por el Revisor Fiscal de COLOMBINA S.A. -quien hace las veces de contador público y da, conforme a la ley, fe pública de los actos que expide-, en acopio con otros documentos, “(…) una serie de facturas en las que se observa que “Galletas Splendid”, salían de los puertos de Cartagena y Buenaventura con destino a diferentes puertos de Norte América para ser comercializados en ese país por la sociedad COLOMBINA CANDY CO; tanto las cifras como las fechas que aparecen en las facturas concuerdan con la información descrita por el revisor fiscal de COLOMBINA S.A.”, de modo tal que fueron los anteriores y no otros2 los soportes probatorios que sirvieron de base para las decisiones adoptadas por la entidad. 3.1.3. Que la alusión que hace la Resolución 10981 de 2008 a los documentos aportados por el apoderado de COLOMBINA S.A. el 13 de febrero de 2008 fue para explicar al recurrente el sentido de la decisión adoptada por la Superintendencia en torno a su planteamiento de la presunta “ilegalidad e ilicitud” en la comercialización de los productos que distingue la marca SPLENDID, pero en ningún momento aquellos fueron tenidos en cuenta en la decisión acusada como prueba del uso real y efectivo de la marca, toda vez que fueron aportados en forma extemporánea. 2 En nota de pie de página se refiere al memorial y anexos presentados por el apoderado de COLOMBINA S.A. el 13 de febrero de 2008. 3.1.4. Que aunque es cierto que conforme al artículo 306 de la Ley 9ª de 1979 y el

artículo 41 del Decreto 3075 de 1997 se requiere de un permiso de venta de autoridad competente (registro sanitario) para colocar un producto en el comercio, la Superintendencia de Industria y Comercio carece de expresas facultades legales para pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos para la obtención del registro sanitario o sobre la presunta ilicitud de una conducta; dentro del trámite administrativo correspondiente a la cancelación por no uso de una marca registrada lo que le compete a la entidad, conforme a sus facultades legales y a la Decisión 486, es determinar el uso real y efectivo de la marca en el mercado y no si para la fabricación o comercialización de los productos identificados con la marca se obtuvo o no un permiso determinado. 3.1.5. Que la obtención de un registro sanitario no implica per se que se esté haciendo uso de la marca conforme lo requiere la normativa andina; que el registro sanitario puede llegar a ser una prueba más del uso de la marca, pero no es, como lo afirma la parte actora, la “prueba idónea” sin la cual la Superintendencia deba proceder a cancelar un registro; que el artículo 167 de la Decisión 486 claramente señala las pruebas que se pueden hacer valer para acreditar el uso de una marca; y que el escrito presentado al INVIMA en donde se solicita que se cambie el nombre de SPLENDID del registro sanitario, no fue objeto de análisis por ser aportado de manera extemporánea. 3.1.6. Que las facturas no fueron el único soporte para la decisión aportada por la entidad ni fueron las únicas pruebas de uso aportadas por el titular de la marca; tales documentos se valoraron en “conjunto” con la declaración rendida por el

Revisor Fiscal. 3.2. La sociedad COLOMBINA S.A., tercero con interés directo en el proceso, al contestar la demanda se opuso a sus pretensiones aduciendo lo siguiente: 3.2.1. Que dando cumplimiento a la normativa de productos alimenticios siempre ha contado con la correspondiente autorización de la autoridad competente (INVIMA) para comercializar en el mercado colombiano productos identificados con la marca SPLENDID, según da cuenta los registros sanitarios que relaciona y en los que destaca el número RSAV16I0000, todos los cuales guardan relación con la comercialización de productos tales como dulces rellenos, mentas heladas, galletas dulces, galletas con crema, caramelos duros, chupetas, caramelos blandos, galletas integrales, galletas saladas, galletas con frutas y semillas, todos los cuales se encuentran incluidos en la clase 30 internacional; lo anterior demuestra de forma clara que la marca SPLENDID sí está siendo usada para tales productos. 3.2.2. Que en el expediente administrativo sí se demostró el uso real, continuo y efectivo de la marca SPLENDID, pues se acreditó de forma idónea el interés de su titular, COLOMBINA S.A., en (i) dar a conocer la marca en el comercio, (ii) usarla para identificar productos de la clase 30 internacional, (iii) propender por su mantenimiento y defensa y (iv) confirmar su intención de hacer uso del privilegio de exclusividad de la Constitución y las leyes le otorgan al titular de un registro cambiario. 3.2.3. Que no existió ninguna falsedad en la declaración del 16 de mayo de 2006

de su representante legal y que lo señalado en la demanda es solo un error de carácter tipográfico en el número del registro sanitario3, que fue enmendado por aquel mediante la declaración del 5 de febrero de 2008; que con esta declaración (y precisión) se despeja cualquier duda sobre la existencia o no de permiso sanitario para la comercialización del producto identificado con la marca SPLENDID; y que esta declaración de 2008 no se puede entender como una “prueba nueva”, toda vez que no amplía sino que precisa el contenido de aquella presentada inicialmente, lo que la hace completamente conducente. 3.2.4. Que lo anterior es demostrativo que COLOMBINA S.A. sí comercializa productos bajo la marca SPLENDID y que siempre ha contado con la correspondiente autorización para tal fin; y que igualmente cuenta con el registro sanitario Ecuatoriano número 00535INHQAE-0502 para comercializar productos con esa misma marca. 3.2.5. Que las muestras físicas del producto comercializado bajo la marca SPLENDID sirven como evidencia de la preparación y disposición comercial del mismo y, aunque la actora le reste importancia, son relevantes para efectos de demostrar un uso cierto; y que esas muestras se encuentran soportadas por las correspondientes facturas de comercialización del producto SPLENDID, las q