CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00448-00-2018

COTEJO MARCARIO – Entre el signo CHEERS (mixto) y la marca CHEERS (mixta) previamente registrada / REGISTRO MARCARIO – No procede frente al signo mixto CHEERS para distinguir productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza [L]os dos signos están compuestos con la expresión CHEERS y, sin mayor esfuerzo, se puede determinar que existe identidad fonética y ortográfica entre ellos. En cuanto al aspecto conceptual la palabra CHEERS es una palabra en el idioma inglés que no es conocida por el consumidor promedio, por lo que puede establecerse que se trata de un signo de fantasía, y por lo tanto no es posible realizar una comparación por el aspecto conceptual. En consecuencia, el vocablo reproducido en la marca del tercero, en suma, detenta una misma idea del vocablo de la marca previamente registrada, causando asociación entre los signos. Corolario de lo expuesto y una vez realizada la comparación de las marcas de manera conjunta y sucesiva, teniendo en cuenta las semejanzas y no las diferencias, la Sala concluye que el signo cuestionado y registrado CHEERS y la marca previamente registrada CHERRS, presentan identidad ortográfica y fonética, aspectos que conllevan a que se configure un riesgo de confusión o asociación entre el público consumidor, por lo que el signo solicitado no posee fuerza distintiva que permita al consumidor diferenciarla con total claridad de la marca previamente registrada. (…) En este caso, el signo cuestionado CHEERS, registrado a favor del tercero distingue productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza específicamente “crema de ron”, en tanto que la marca

previamente registrada identifica productos de la clase 32 específicamente “zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”. Mientras la clase 33 identifica “bebidas alcohólicas”, la clase 32 identifica otro tipo de bebidas como son “Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”. (…) [P]ara esta Sala existe conexión competitiva entre las marcas CHEERS de la demandante y CHEERS del tercero, a pesar de identificar productos de diferentes clases porque tienen correspondencia en el género, por lo que existe la posibilidad de originar el riesgo de confusión y de asociación al estar identificados por las marcas con identidad nominativa, elemento predominante dentro del conjunto marcario.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 134 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 135 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136

LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00448-00

Actor: PURECOLOMBIA LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: Acción de Nulidad

Referencia: Marca mixta CHEERS. Irregistrabilidad de la marca. Artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad, presentó C.I. Purecolombia Ltda, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm.3723 de enero 30 de 2009. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y, iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. C.I. Purecolombia Ltda, en adelante la demandante, por intermedio de apoderado especial1 y en ejercicio de la acción de nulidad, establecida en el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comisión Comunidad Andina2, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la demandada, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm.3723 de enero 30 de 2009 “Por la cual se concede un registro” expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual concedió el registro de la marca mixta CHEERS, para distinguir productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente “crema de ron”, a favor de la Industria Licorera de Caldas. 1 Cfr. Folios 3 a 5 2 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”

“[…] Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]”

2. La demandante solicitó, que se reconozcan las siguientes: Pretensiones 1. "[…] Que es nula la Resolución núm. 3723 del 30 de enero de 2009, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual concedió registro para la marca mixta CHEERS para identificar crema de ron, producto de la clase 33 de la Octava Edición de la Clasificación

Internacional de Niza,

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro número 371.980 asignado a la marca mixta CHEERS en la clase 33 de la Octava Edición de la

Clasificación Internacional de Niza.

3. Que se ordene a la División de Signos Distintivos publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia.

4. Que se ordene a la División de Signos Distintivos dictar las

Resoluciones mediante las cuales se adopten las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 176 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas a la parte demandada […]”.

Presupuestos fácticos

3. La demandante indicó en síntesis los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. La Industria Licorera de Caldas el 28 de diciembre de 2010, solicitó el registro de la marca mixta CHEERS para distinguir productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente “crema de ron”, solicitud que fue tramitada bajo el expediente administrativo núm. 08.054.341 y publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 595 de 29 de agosto de 2008. 3.2. La Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 3723 de 30 de enero de 2009, concedió el registro de la marca mixta CHEERS para distinguir productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente “crema de ron”, solicitada por la Industria Licorera de Caldas.

Normas violadas

4. La demandante en el libelo introductorio adujo la vulneración del artículo 136 literal a)3 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en adelante Decisión 486.

Concepto de la violación

5. La demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma: 5.1. Afirmó que con el acto acusado, la Superintendencia de Industria y Comercio

incurrió en una "falta de aplicación" del artículo 136, literal a) de la Decisión 486 pues “[…] La prioridad de los derechos de mi representada sobre su marca mixta CHEERS se demuestra con la información oficial de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, donde consta que desde el 22 de junio de 2005 se solicitó el registro de la marca mixta CHEERS, previa al 28 de mayo de 2008, fecha en que la Industria Licorera de Caldas solicitó el registro concedido en el acto acusado […]”4. 5.2 Indicó que “[…] De los signos enfrentados puede concluirse que su elemento predominante es precisamente la expresión CHEERS, que ocupa una posición central, resaltada y prevalente en cada uno de los conjuntos comparados […]”5. 5.3. En cuanto a los elementos gráficos que acompañan la marca mixta de Industria Licorera indicó que “[…] no cuentan con originalidad o novedad tal que opaquen la relevancia de la expresión CHEERS. En efecto, constituye la forma común de una etiqueta en un color particular y diseños de copas, que por su relación directa con los productos de la clase 33 derivaría más en un concepto común, a lo sumo evocativo y de carácter débil […]”6. 5.4. Alegó que atendiendo a los criterios del análisis comparativo entre los signos en conflicto se puede establecer que “[…] es evidente la similitud confundible entre 3 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se

asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos servicios o servicios, o para servicios o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […]” 4 Cfr. Folios 53 y 54 5 Cfr. Folio 55 6 Ibidem los signos comparados en todos sus aspectos. Tal similitud resulta de la identidad de su elemento relevante, la expresión CHEERS, que constituye el elemento fundamental por el cual el consumidor medio identifica, solicita y memoriza las marcas enfrentadas […]”7. 5.5. Añadió que la confundibilidad entre los signos enfrentados se presentaría en todos los aspectos, por lo que respecto del aspecto visual indicó que “[…] Es claro que para el consumidor la presencia de la expresión CHEERS sería suficiente para considerar que existe alguna relación con la marca CHEERS de C.I. Purecolombia Ltda. y considerar que se trata del mismo producto en una versión distinta, ediciones especiales o usos complementarios. […]”8. 5.6. En cuanto al aspecto fonético manifestó que “[…] es más que evidente la similitud confundible entre los signos, por cuanto el consumidor medio conservará en su memoria la referencia de la marca CHEERS, sobre la cual mi representada ostenta un derecho prioritario, generándose con ello la desviación confusionista de la clientela prohibida en nuestro ordenamiento […]”9. 5.7. Respecto al riesgo de asociación, adujo que “[…] La composición de la marca mixta CHEERS permite notar que el uso de la expresión CHEERS tiene la vocación de crear un vínculo con el producto identificado con la marca mixta

CHEERS de C.I. Purecolombia Ltda. […] La identidad entre las denominaciones de las marcas generaría en el consumidor la idea de que existe alguna relación entre C.I. Purecolombia Ltda., titular de la marca mixta prioritaria CHEERS e Industria Licorera de Caldas […]”10. 5.8. Explicó que “[…] La marca registrada de C.I. Purecolombia Ltda. ampara zumo de frutas, siropes y otras bebidas no alcohólicas de la clase 32 y se usa específicamente en una bebida importada a base de extracto de hovenia dulce (uva pasa japonesa) con sabor a manzana, que contribuye a aliviar los efectos secundarios asociados al consumo excesivo de bebidas alcohólicas […] De otro lado, el registro concedido mediante el acto acusado ampara crema de ron en la clase 33 […]11. 7 Ibidem 8 Ibidem 9 Ibidem 10 Cfr. Folio 56 11 Ibidem 5.9. Por lo anterior, refiriéndose a la conexión competitiva, indicó que “[…] una bebida que contribuye a aliviar los efectos secundarios asociados al consumo excesivo de bebidas alcohólicas, tiene una vinculación directa con las bebidas alcohólicas, como relación de causa y efecto […] En ese sentido, una bebida alcohólica y una bebida para aliviar los efectos del consumo de alcohol, ambas identificadas bajo una marca idéntica, muy probablemente serán tomadas por el consumidor medio como bebidas del mismo origen empresarial, o en el peor de los escenarios, como la versión con alcohol y sin alcohol del mismo producto, generando con ello un inminente riesgo de confusión y asociación […]”12.

5.10. Agregó que “[…] En cuanto al uso complementario, queda demostrado con el propósito de una y otra bebida, puesto que la bebida para aliviar los efectos del consumo de alcohol será necesariamente complementaria al consumo de bebidas alcohólicas, hasta el punto que el acto de compra de unas y otras normalmente coincidirá en quien desea consumir alcohol y prevenir los efectos de dicho consumo […]”13. Contestación de la demanda

6. La entidad demandada se opuso a las pretensiones solicitadas por la demandante, argumentando lo siguiente: 6.1Manifestó que las normas aplicables al caso concreto son los artículo 134 literales a), b) y g,) el artículo 135 literal b) e i), el artículo 136 literal a), el artículo 146 y 150 de la Decisión 486. 6.2 Indicó que con la expedición de la resolución acusada no ha vulnerado norma alguna de la Decisión 486 y señaló que la demandante parte de la errónea convicción de que “[….] con respecto a la marca mixta, “CHEERS con GRAFICA” de su apoderada, C.l. PURECOLOMBIA LTDA., la Administración está en la obligación de proteger en exclusiva la parte denominativa de la misma, cuando en realidad y como lo ha sostenido en varias oportunidades el Tribunal Andino, la marca mixta se protege como un “todo” en su “integridad”, solo así se garantiza el derecho de exclusiva de su titular y el interés general del consumidor y del mercado […]”14. 12 Cfr. Folio 57 13 Ibidem 14 Folio 141 6.3 Agregó que “[…] el actor incurre en el error de creer que, en la marca de su

poderdante, el elemento que predomina es nominativo es decir, la palabra CHEERS, lo cual no es cierto porque, ya que como se indicó también con anterioridad, en el signo solicitado y objeto de estudio así como, en la propia marca de su defendido, el elemento predominante es el “gráfico” por las especiales particularidades propias de cada conjunto marcario, las cuales, se reitera, por su tamaño, color, diseño y demás, hacen imposible que se confundan los productos y su origen empresarial en el mercado adicionalmente, les otorgan a cada una de las marcas, la suficiente distintividad que les permite que el consumidor pueda escoger entre una y otra sin afectar su consentimiento, por el solo recuerdo de las mismas […]”15. 6.4. Concluyó indicando que “[…] la resolución acusada, se ajusta plenamente a derecho y en trámite administrativo, se respetó en todo momento, el debido proceso legal y constitucional […]”16.

7. La Industria Licorera de Caldas, tercero con interés directo en el resultado del proceso, en adelante el tercero, por intermedio de apoderado general17, se opuso a las pretensiones solicitadas por la demandante argumentando lo siguiente: 7.1.Para el tercero “[…] es evidente que el actor dentro de la demanda incoada fracciona arbitrariamente el signo, partiendo de la base de que el único elemento importante para realizar su examen de confundibilidad y sustentar su posición, es el elemento denominativo en los signos comparados, la expresión “CHEERS”, omitiendo por completo que los signos comparados se componen adicionalmente de un elemento gráfico importante, pues no sólo se trata de un tipo de letra

estilizada, sino que la parte gráfica evoca un concepto en cada marca relevante que no puede ser desconocido por el actor ni por el examinador. […]”18. 7.2. Alegó que “[…] La confusión planteada por el actor debe definirse en el plano de una comparación exacta de los signos encontrados, tal cual se han registrado, pues es de esta manera como el consumidor percibe los signos dentro del mercado y como sus titulares pueden ejercer sus derechos de exclusiva, sin fraccionamiento o modificaciones […]”19. 15 Ibidem 16 Ibidem 17 Cfr. Folios 130 a 131 18 Cfr. Folio 111 19 Cfr. Folio 114 7.3. Indicó, respecto del aspecto visual de las marcas, que los signos en conflicto son distintos ya que el diseño de los signos en conflicto “[…] es totalmente distinto, por dos razones: i) la primera porque lo único que comparten los signos en conflicto es la palabra “CHEERS”, la cual visualmente es diferente en ambos signos, pues cada una tiene un tipo de letra y forma diferente, ii) Segundo, la expresión por sí sola CHEERS para efectos de la clase 33 es distintiva, pues no evoca ningún significado relacionado con los productos que se pretenden amparar, y iii) por último, cada uno de los diseños obedece a una creatividad única que hace que genere impresiones diferentes al consumidor, hecho que permite que coexistan en el registro marcario porque poseen una distintividad singular y propia que las individualiza […]”20. 7.4.Sostuvo que “[…] las marcas comparadas visualmente no no(sic) generan confusión, pues sus semejanzas se reducen simplemente a la expresión

“CHEERS”, la cual en cada marca se compone de elementos gráficos y visuales que le permiten al consumidor individualizar cada producto que se identifique con cada marca y determinar con claridad el origen empresarial en cada caso […]”21. 7.5.En cuanto al aspecto conceptual indicó que “[…] La marca CHEERS (Mixta) de propiedad del actor contiene unas flechas o manillas de reloj que le indican al consumidor que el producto que adquiere se relaciona una aspectos de tiempo y/o aceleración, pues las flechas o manillas, le informan al consumidor de forma indirecta que el producto que adquieren tiene que ver con algún tipo de acelerante o energizante […]” mientras que “[…] La marca CHEERS (Mixta) de propiedad de mi representada, la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, evoca un concepto completamente diferente, pues debido a su color particular, transmite la sensación de suavidad que puede llegar a contener la crema de ron que la misma marca, de forma informativa, le indica al consumidor, transportándolo por las nubes hacía un sol o luz que se encuentra al fondo del paisaje. Este concepto, se distancia por completo del concepto que evoca la parte gráfica de los signos en conflicto, lo que permite concluir que se trata de conceptos diferentes, y por lo tanto, al no existir semejanzas, las diferencias evidencian la coexistencia pacífica de los signos que a todas luces no generan ningún riesgo de confusión o asociación que afecte los intereses tanto del consumidor como del actor […]”22. 20 Cfr. Folio 116 21 Ibidem 22 Cfr. Folios 117 y 118. 7.6.Se refirió al principio de especialidad en el examen de relación de productos

explicando que “[…] pueden existir en el mercado marcas con denominaciones idénticas y que pertenezcan a distintos titulares, siempre y cuando estas denominaciones se encuentren amparando productos o servicios comprendidos en distintas clases, tal y como sucede entre las marcas en conflicto, pues es errada la interpretación que hace el actor al establecer que existe una conexión competitiva entre los productos reivindicados en clase 32 internacional y los reivindicados por mi representada en clase 33 internacional, cuando es evidente que entre estas dos clases difícilmente existe ningún una relación o conexión competitiva que conlleve al consumidor a un posible riesgo de confusión, debido a su naturaleza, origen, destino y finalidad […]”.23 7.7.En cuanto a la conexión competitiva entre los productos explicó que “[…] no obra ningún grado de conexidad competitiva entre un zumo de frutas o bebida refrescante no alcohólica y una bebida alcohólica, en la medida en que: i) no se encuentran las marcas dentro de la misma clase de la nomenclatura, ii) no comparten los mismos canales de distribución, dado que el producto que distribuye y comercializa el actor es una bebida NO ALCOHÓLICA que tiene efectos en parte medicinales, pues alivia los efectos del alcohol, mientras que el producto que comercializa mi representada es una bebida con alcohol comestible, por lo tanto una previene el exceso de alcohol y la otra lo genera, iii) son productos de consumo masivo que no requieren formula médica o requisitos previos para su adquisición, y iv) tiene finalidades y efectos diferentes, pues la marca del actor identifica productos que no generan placer ni alteran los sentidos, mientras que el producto que identifica mi representada genera placer y sí altera los sentidos

[…]”24. 7.8.A lo anterior añadió que “[…] no obra ningún tipo de relación o vinculación, no obra un uso conjunto o complementario[…] al tener efectos y finalidades diferentes, i) sus canales de comercialización serán diferentes (una estará ubicado en lugares de bebidas refrescantes las cuales pueden ser adquiridas sin restricciones de ley como tiendas, kioskos de bebidas refrescantes o farmacias, y la otra en lugares especiales, donde se ubican bebidas con alcohol las cuales tiene restricciones y limitaciones para su comercialización, como licoreras y cavas), ii) los medios de publicidad son opuestos, pues la publicidad de las 23 Cfr. Folios 119 y 120. 24 Cfr. Folio 122. bebidas de clase 32 internacional no requieren advertencias de ley o exhibición de ciertos aspectos relevantes para el consumidor, las bebidas de clase 33 internacional, por su contenido de alcohol requieren ciertas advertencias de ley y advertir sobre sus excesos dentro de sus etiquetas y vallas publicitarias, iii) no tiene una misma relación o vinculación, pues las bebidas de clase 32 internacional se adquieren para saciar la sed y refrescarse, mientras que las bebidas de clase 33 se adquieren para alterar los sentidos y sentir cierto placer que una bebida en clase 32 no proporciona, iv) no son complementarias, una no depende de la otra, por el contrario, según los efectos que describe el actor de su bebidas tienen efectos opuestos, v) no son accesorias, vi) no tienen la misma finalidad, una alivia la otra embriaga, y su exceso de consumo no genera los mismos efectos, y por último vii) no son sustitutos […]”25.

7.9.Concluyó indicando que el acto administrativo acusado se ajusta a las disposiciones de la Decisión 486 porque “[…] no existe relación entre los productos confrontados, se puede concluir que las marcas objeto de litigio o confrontadas pueden coexistir dentro del mercado sin afectar los intereses de las partes y los intereses del consumidor, pues los signos no guardan mucha relación desde el punto de vista visual y conceptual, y los productos que identifican no guardan ninguna relación que pueda generar riesgo de confusión o asociación por parte del público en general […]”26. Interpretación Prejudicial

8. El Consejero Sustanciador, mediante auto de 12 de marzo de 2014,27 ordenó suspender el proceso para efectos de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas de la

Decisión 486.

9. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina envió a esta Corporación la interpretación 26-IP-2014 de 29 de mayo de 201428, en la que consideró que el análisis de las normas comunitarias andinas, para el presente caso, debe realizarse respecto de los artículos 134 literales a), b) y g), 135 literal b) y 136 literal a) de la Decisión 486 y, se abstuvo de interpretar los demás literales del 25 Cfr. Folio 123 del expediente administrativo. 26 Cfr. Folio 124 del expediente administrativo. 27 Cfr. Folios 157 y 158. 28 Cfr. Folios 179 a 189. artículo 134, los artículos 135 literal i), 146 y 150 de dicha normatividad, por considerar que “[…] no son pertinentes para resolver el asunto particular […]”29, y

expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables. Alegatos de conclusión

10. Visto el artículo 210 del Decreto 01 de 1984, el Consejero Sustanciador, mediante auto de 31 de mayo de 201630, corrió traslado a las partes, para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo; vencido el plazo, la demandante, la demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso reiteraron, en esencia, los argumentos de nulidad y defensa expuestos en la demanda y en la contestación a la demanda. La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

11. Visto el artículo 128 numeral 7.º31 del Decreto 01 de 198432, sobre la competencia del Consejo de Estado en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30833 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201134 sobre el régimen de transición y vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, el artículo 1.º35 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto 29 Cfr. Folio 180 vuelto. 30 Cfr. Folio 198. 31 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en

única instancia: […]7. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. 32 “Código Contencioso Administrativo”. 33 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 34 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 35 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no de 200336, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) la normativa Comunitaria que regula el registro de los signos y marcas iv) los principios y características del Derecho Comunitario Andino, v) la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina v) la interpretación prejudicial 26-IP2014 de 29 de mayo de 2014 y, vi) el análisis del caso concreto.

13. La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal de

nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite. El acto administrativo demandado

14. El acto administrativo demandado es la Resolución núm. 3723 de enero 30 de 2009 “Por la cual se concede un registro” expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual concedió el registro de la marca mixta CHEERS, para distinguir “Crema de Ron”, producto comprendido en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, a la Industria Licorera de Caldas.

El acto acusado indica: “[…] CONSIDERANDO: Que la solicitud de registro de Registro(sic) de la Marca que se tramita bajo el expediente indicado en la referencia, cumple los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder el registro de:

LA MARCA MIXTA CHEERS (SEGÚN MODELO ADJUNTO) PARA DISTINGUIR CREMA DE RON Productos comprendidos en la clase 33 de la Edición Número 9 de la Clasificación Internacional de Niza. VIGENCIA Diez (10) años contados a partir de la fecha de la asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. 36 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. presente resolución TITULARES INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS […]” El problema jurídico

15. Corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda, las contestaciones de la demanda y la interpretación prejudicial proferida para el presente proceso,

determinar si la marca mixta CHEERS solicitada por la Industria Licorera de Caldas, para identificar productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente “crema de ron”, se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, en concordancia con los artículos 134 literales a), b) y g) y 135 literal b)37 del régimen de propiedad industrial anteriormente mencionado, por ser semejante y confundible con la marca mixta CHEERS previamente registrada a favor de la demandante y que identifica productos de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente “zumo de frutas; siropes y otras bebidas no alcohólicas”.

16. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución núm. 3723 de enero 30 de 2009 “Por la cual se concede un registro” expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la

Superintendencia de Industria y Comercio. Normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial

17. La Sala considera importante remarcar que el desarrollo de esta normativa se ha producido en el marco de la Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de 37 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los

mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación […]. Artículo 134.- A efectos de este régimen c