CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00493-00-2015

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA – En el control de los actos administrativos / ABUSO AUTOMATICO DE LA POSICION DOMINANTE – Noción / INSTALACIONES DE GAS – Inspección periódica / EMPRESA DE INSPECCION – No está obligada a tener un contrato con el distribuidor / RESOLUCION 1509 DE 2009 – Nulidad de la expresión “con los cuales mantenga vínculo contractual vigente” contenida en el artículo 1 De acuerdo con lo dispuesto en la disposición demandada, el usuario final puede contratar la inspección de las instalaciones de gas con el propio distribuidor, en razón a que no existen restricciones legales que impidan que la empresa distribuidora pueda realizar directamente la inspección de las instalaciones, y con empresas certificadas para ello, siempre que estas tengan un contrato vigente con el distribuidor. En esta medida, el distribuidor, quien por lo general ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas gracias a su condición de monopolio natural, no solo compite con las empresas de inspección de instalaciones en un mercado que es conexo al de distribución, sino que por virtud del contrato exigido por la norma demandada se encuentra en una posición desde la que fácilmente puede generar barreras a la entrada y obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones, restringiendo al mismo tiempo las posibilidades que un mayor nivel de competencia ofrecerían a la libertad de elección de los usuarios. En este orden de ideas, se observa que el aparte de la disposición que aquí se reprocha relacionado con la obligación de que exista un vínculo contractual vigente entre el distribuidor y las empresas que realizan la inspección de instalaciones, al permitir la creación de escenarios donde una

empresa con posición de dominio en el mercado de distribución, ejerza su poder en el mercado conexo de inspección de instalaciones donde ella también compite, quebranta los fines de la intervención del Estado consagrados en el artículo 2 (numeral 2.6), de la Ley 142 de 1994 9 al tiempo que al propiciar la restricción de la competencia limita el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, previstos en el artículo 9 (numeral 9.2) ibídem. Adicionalmente, conforme al artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994, se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, al obligar al usuario a recurrir a la misma o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio. A la luz de esa disposición, la normativa demandada, si bien no obliga al usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, pues es evidente que la inspección guarda esa relación, también es cierto que, al limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este, hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren, no por una decisión de empresa alguna sino en virtud de la normativa atacada, que por lo tanto es

contraria a las normas de competencia a las que debería ajustarse, al generar una situación de abuso automático de posición dominante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 333 / LEY 142 DE 1994 / RESOLUCION CREG 112 DE 2007

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 1509 DE 2009 (5 de junio) MINISTERIO

DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO – ARTICULO PRIMERO PARCIAL

(Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00493-00

Actor: SIGMA LTDA INGENIERIA Y GESTION AMBIENTAL

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sociedad SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL, por medio de apoderada presentó demanda ante esta Corporación, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1509 del 5 de junio de 2009 expedida por el

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La demanda I.1. La sociedad SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 84 del

Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 1509 de 2009, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. I.2. El actor considera que con la expedición de la norma demandada, se violaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 78, 333, 334, 336 y 365 de la Carta Política; 2 (numeral 2.6), 9 (numeral 9.2), 11 (numerales 11.1 y 11.2), 30, 34 (numeral 34.6), 74 (numeral 74.1, literal a) y 133 de la Ley 142 de 1992; 4.1 y 4.2 de la guía ISO/IEC17020:1998; 4 de la Ley 1340 de 2009; 46, 47, 48, 50 del Decreto 2153 de 2002; 8 de la Ley 155 de 1959; numerales 1.2.6.4.2, 1.2.6.4.3 y 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. I.3. Como fundamento de la violación expuso los siguientes argumentos: I.1.- Violación directa de normas de rango constitucional por falta de aplicación Aunque el actor hace una amplia lista de normas constitucionales violadas, solo sustenta la de los artículos 1 y 333 del Ordenamiento Superior así: 1.1.1. Considera que con la norma atacada se desconoce el artículo primero de la

Constitución Política de Colombia por cuanto desconoció que en un Estado Social de Derecho debe prevalecer el interés general sobre el particular al favorecer de manera arbitraria e injusta los intereses de las empresas prestadoras del servicio de suministro de gas en detrimento de los derechos de los usuarios de este servicio público y de sus rivales en el mercado que son las empresas certificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio como organismos de inspección de instalaciones de gas. I.1.2.- Estima que se desconocen la libertad de empresa, el derecho a la libertad económica y el derecho al trabajo, en detrimento de las entidades de inspección que están sometidas a que exista vínculo contractual vigente con las Empresas Distribuidoras de Gas, quienes con esta norma tienen la potestad legal de contratarlos o no y definir en últimas la suerte de las organizaciones dedicadas a las actividades de inspección. Con la resolución 1509 de 2009 se privilegia a las Empresas de Gas, conculcando los derechos de usuarios que deben pagar un sobrecosto y empresas de inspección que son sus competidores quienes quedan sometidos al abuso de las empresas distribuidoras. 1.2.- Violación directa de las normas de la ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios Señaló que la Ley 142 de 1992, en cumplimiento de mandatos superiores consagró para los usuarios la libertad de elección del prestador y proveedores de servicios. Indicó además que las empresas prestadoras de servicio deben abstenerse del uso arbitrario e injusto de su posición dominante frente a los usuarios y terceros y cuando exista la posibilidad de competencia exigió la inhibición de prácticas monopolísticas o restrictivas de la misma.

Aseveró que todos estos mandatos de obligatorio cumplimiento han sido sistemáticamente quebrantados por las empresas distribuidoras del servicio de gas. En la práctica estas empresas contratan a los organismos de inspección bajo contratos privados de inspección que en algunos casos se denominan: “Contrato para la inspección, certificación de instalaciones internas, inspección de instalaciones de incremento de consumo, montaje de medidor, conexión gasodoméstico y revisión de diseños para suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales” pagando a los órganos de inspección en el caso de de Bogotá una suma de $9.500 por la labor de certificar las instalaciones de gas de cada usuario y cargando con un sobrecosto a los usufructuarios del servicio por la intermediación la suma $23.000. Manifestó que en virtud de la norma atacada, si una empresa de inspección no tiene vínculo contractual vigente con la distribuidora de gas está condenado a desaparecer, lo que implica la ruina de una empresa con las consecuencias económicas y sociales que involucra el cierre definitivo de una entidad generadora de empleo y de progreso. Además inhibe el fortalecimiento de los organismos de inspección que para subsistir deben someter su libre albedrío a su contratante, las distribuidoras de gas. Expuso que la guía ISO/IEC17020:1998, señala que el organismo de inspección debe ser independiente, reglamento que, a juicio del actor, no fue tomado en cuenta en la Resolución impugnada, pues no podrá existir independencia entre las distribuidoras y los organismos de inspección, si el sustento de éstos depende de la contratación y la voluntad de aquellas.

Recalcó que otra situación lamentable que rompe todo el equilibrio comercial que ha ganado terreno a lo largo de los años es el hecho de que la existencia de nuevos organismos de certificación se limita a que nazcan con un vínculo contractual vigente con las distribuidoras, es decir, un imposible en la práctica. Así, la Resolución impugnada es lesiva a los intereses de los participantes en el mercado y de los usuarios porque impide la creación de nuevos organismos de inspección. Advirtió que de acuerdo con la normatividad vigente recogida en la Resolución impugnada, las distribuidoras podrán realizar la inspección a las instalaciones de gas directamente. Frente a esto el actor considera que si las distribuidoras deciden hacer directamente las inspecciones, las empresas de inspección desaparecerían y los usuarios continuarían como hasta el momento, cancelando el único valor impuesto por las distribuidoras, sin la posibilidad de elegir libremente el prestador de servicio que favorezca la economía familiar. Arguyó que la Resolución 1509 de 2009 legaliza para el servicio de inspecciones de gas el abuso de la posición dominante de las distribuidoras en detrimento de la libre competencia, la libertad económica, la libre iniciativa, la libertad de empresa y hace nugatorio el derecho de los usuarios a escoger libremente al prestador del servicio. Lamentó que la posición de la CREG sustentada en la Resolución CREG 067 de 1995, es que los distribuidores son quienes deben en exclusiva controlar la prestación del servicio de revisión periódica de instalaciones de gas. I.3.- Violación directa a la ley 1340 de julio 24 de 2009

Sobre este tema el actor transcribió los artículos 2, 3, 4 de la citada Ley, así como los artículos 46, 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 2002 y el artículo 8 de la Ley 155 de 1959, sin indicar en que forma la norma demandada quebranta las mismas. I.4.- Violación directa de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio Manifestó que esta disposición fue objeto de violación en la Resolución demandada porque dentro de las motivaciones se señala que en lo no previsto en la resolución 1023 del 25 de mayo de 1995 se aplicará el contenido de la Resolución 14471 de 2002 y arbitrariamente sustenta lo relacionado con los organismos acreditados para realizar inspecciones a instalaciones de gas en la Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995 norma emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – que en el numeral 5.23 señala que el distribuidor es quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario. La Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995 Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – fue objeto de revisión, reglamentación y modificación mediante la que Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio SIC: las revisiones a las instalaciones de gas se llevan a cabo a través de organismos de certificación o de inspección acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio y de hecho señala que las distribuidoras de gas podrían optar por realizar directamente las certificaciones eligiendo la

opción de convertirse en un órganos de inspección acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Esto significa que deja abierta la posibilidad de que las certificaciones efectuadas en el marco del estatuto legal a las instalaciones de gas pueden efectuarse por organismos de inspección acreditados (dieciocho (18) empresas cuentan con la certificación de la SIC en Colombia) o a través de las distribuidoras de gas, esto dentro de los límites del respeto a la libre competencia, el derecho de escogencia de los usuarios y en acato a la prohibición de fomentar los monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia y desalentar las prácticas abusivas de la posición dominante. Consideró que es claro de acuerdo a la Resolución 14471 de 2002 SIC que las distribuidoras de gas también pueden ser órganos de inspección con los mismos deberes, cargas y obligaciones que los otros órganos de inspección independientes y que además es clara la norma cuando señala que cuando la certificación de las instalaciones no la realice directamente la empresa distribuidora, ésta podrá acordar con la entidad que vayan a realizar la certificación un procedimiento operativo para la misma que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en dicho numeral. Circunstancia que ha sido aprovechada por las distribuidoras para suscribir onerosos contratos privados con los órganos de inspección cobrando al usuario del servicio cifras exorbitantes por la intermediación. Indicó que la obligación del Distribuidor de inspeccionar las instalaciones no puede entenderse como una atribución exclusiva a la distribuidora para elegir a discreción el órgano de inspección que llevará a cabo la labor mediante contrato

privado sin tener en cuenta la libertad del usuario de escoger el proveedor de este servicio entre ésta y los demás órganos de inspección existentes en el mercado y autorizados al igual por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectuar esta labor. De otra parte, afirmó que el Artículo 27 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que “en las condiciones uniformes del contrato, la empresa establecerá los valores a cobrar por concepto de revisión de instalaciones, calibración de medidores y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario pueda contratar con la empresa o con terceros, con el fin de que el usuario pueda comparar el precio que le ofrece la empresa frente a otros proveedores de iguales bienes o servicios”. Añadió que esa norma deja sin sustento la Resolución CREG067 de 1995 en el sentido de monopolizar a favor de las distribuidoras de gas el servicio de revisión periódica a las instalaciones de gas. II-TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. Contestación de la demanda El MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, por medio de apoderado, defendió la legalidad de la Resolución No. 1509 de 5 de junio de 2009, en los términos que se resumen a continuación: 2.1.- Manifestó que la resolución demandada se expidió dentro del marco de los requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros de la Comunidad Andina

y a nivel comunitario, señalados en las Decisiones 376, 419, 506 y 562 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyo propósito es evitar que los Reglamentos Técnicos se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio intrasubregional, sin desconocer que esta herramienta es esencial para el desarrollo de la comunidad andina y para la protección de la salud, la seguridad, el medio ambiente y la protección al consumidor. 2.2.- Indicó que la participación de la Superintendencia de Industria y Comercio se concreta en la acreditación del organismo de certificación de personal. 2.3.- Precisó que según el numeral V.5.1.-Revisión a las instalaciones y medidores del usuario -, numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, contenido en la Resolución 67 del 21 de diciembre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, es el distribuidor quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Por lo tanto, las empresas distribuidoras tienen la responsabilidad de realizar revisiones periódicas a las instalaciones internas de los usuarios con el fin de garantizar la seguridad y salud de sus usuarios y de la sociedad en general, de manera que conforme con el literal a) del subnumeral 1.2.6.4.3 pueden optar por expedir directamente la certificación de conformidad con los requisitos establecidos en el numeral 1.2.6 de la Resolución 14471 de 2002. Advirtió que no obstante lo anterior, según el subnumeral 1.2.6.4.4 de la

Resolución 14471 de 2001, cuando la empresa distribuidora, directamente, no certifique las instalaciones a que se refiere el numeral 1.2.6 ídem, puede acordar con las entidades que vayan a realizar la certificación un procedimiento operativo que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.2.6. Añadió que uno de los propósitos de la Resolución demandada fue el de fijar un procedimiento único a los organismos de inspección de instalaciones en servicio, dadas las situaciones de conflicto generadas por los usuarios del servicio en razón de la diversidad de criterios en la aplicación de los procedimientos de inspección de instalaciones. IIIALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo solicita se denieguen las peticiones de la demanda por los argumentos que se exponen a continuación: Manifestó que el aparte demandado, sigue los lineamientos de la Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, conforme a la cual: “V. 5. Procedimiento para la Operación del Sistema de Distribución.

V. 5.1. Revisión a las instalaciones y medidores del usuario. 5.23. El distribuidor estará obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad.

Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que

requieren estarán a cargo del usuario.” Expresó que el demandante al acusar la Resolución 1509 de 2009, por establecer un presunto privilegio para las empresas distribuidoras de gas frente a las demás empresas dedicadas a las actividades de inspección olvidó la base en que se funda la norma , es decir, que la obligación de inspeccionar las instalaciones del usuario, está en cabeza del distribuidor, y que ella no fue impuesta por esa disposición, sino por la Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), citada anteriormente, a la cual se da desarrollo, permitiendo que el distribuidor, a su elección, decida, autónomamente cómo cumplirá esa obligación que le fue impuesta por el ordenamiento jurídico. Así, esa Delegada pone de presente el contenido confuso de la demanda e igualmente que la disposición demandada es simplemente el desarrollo de otra norma jurídica (Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995), y por ello, si se consideraba que existía una restricción de la libre competencia en contra de las empresas que realizan inspecciones a las instalaciones de gas, a favor de los distribuidores, debió ser aquella norma, y no la que se estudia ahora, la demandada.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: IV.1. Norma demandada El aparte demandado de la Resolución No. 1509 de 2009, aquí demandada, que se transcribe en negrilla, es del siguiente tenor: RESOLUCION 1509 DE 2009

(junio 5) Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Por la cual se modifica la Resolución 0936 del 21 de abril de 2008 que incorporó la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas en el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, en artículo 3º de la Ley 155 de 1959, en las Decisiones 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 419, 506 y 562 de la Comisión de la Comunidad Andina, y en el numeral 4 del artículo 2º del Decreto-ley 210 de 2003, y CONSIDERANDO: Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Que el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 preceptúa que el Gobierno intervendrá en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores. Que el numeral 7 del artículo 28 del Decreto 210 de 2003, dispone que es función del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo coordinar en el nivel nacional la elaboración de los reglamentos técnicos que se requieran para la defensa de los objetivos legítimos del país y estudiar y aprobar el programa anual de elaboración de los reglamentos que se requieran en

coordinación con los diferentes sectores productivos y entidades interesadas, así como elaborar aquellos que no correspondan a una entidad o autoridad diferente, verificando que mediante la elaboración y expedición de reglamentos técnicos, no se creen obstáculos innecesarios al Comercio, de acuerdo con la legislación vigente y los acuerdos internacionales de los cuales Colombia hace parte. Que en el artículo 3º de la Resolución 0936 del 21 de abril de 2008, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se dispuso que, en lo no previsto en la Resolución 1023 del 25 de mayo de 2004, se aplicará el contenido de la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Que la diversidad de criterios en la aplicación de procedimientos de inspección de instalaciones en servicio por parte de organismos de certificación e inspección, han generado situaciones de conflicto con usuarios del servicio, por lo que se requiere de un procedimiento único para llevar a cabo este tipo de actividades. Que en mérito de lo expuesto, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; RESUELVE: Artículo 1º. Adiciónese a la Resolución 936 del 21 de abril de 2008, el siguiente artículo: (…) Teniendo en cuenta lo preceptuado en el Numeral V.5.1 –Revisión a las instalaciones y medidores del usuario– del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG - mediante Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995, el distribuidor es quien está obligado a

inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Para tal efecto, el distribuidor, como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar este servicio, con los cuales mantenga vínculo contractual vigente. (…) IV.2. Precisó el actor que la disposición acusada quebranta, entre otros, los artículos 2 (numeral 2.6), 9 (numeral 9.2), de la Ley 142 de 1994. Las normas citadas son del siguiente tenor: Articulo 2°. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…) 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. (…) Artículo 9°. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (…) 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…) De conformidad con las normas anteriores, la Ley 142 de 1994, fue clara en materia de servicios públicos: (i) al fijar entre los fines de la intervención del

Estado la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante; (ii) al establecer como uno de los derechos de los usuarios la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización. La disposición demandada por su parte, hace referencia a lo dispuesto por la CREG en el numeral V.5.1. de la Resolución 067 de 1995, donde se estableció para efectos de la revisión de las instalaciones y medidores del usuario, que el distribuidor es quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Con base en esa directriz, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo señaló que para darle cumplimiento a la misma, el distribuidor, como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podría realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar este servicio, con los cuales mantuviera vínculo contractual vigente, que es lo que cuestiona el demandante. Para comprender el alcance de la medida atacada, y si con ella se vulnera el deber del Estado de proteger la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante o se quebranta el derecho de los usuarios a elegir libremente el prestador del servicio, considera la Sala necesario hacer un breve análisis sobre el derecho de la competencia en el control de los actos administrativos y la teoría del abuso automático de la posición dominante, para luego entrar a analizar el caso concreto. IV.3. El derecho de la competencia en el control de los actos administrativos

En realidad la legitimidad de la acción pública en el mercado, siempre ha sido motivo de debate. Pero en los últimos años, existe una marcada tendencia a permitir el control jurídico sobre las intervenciones económicas de las personas públicas, sometiéndolas a las exigencias del mercado, hasta el punto que el derecho administrativo no ha podido ignorar más el derecho de la competencia. En general el uso de sus prerrogativas de poder público por el Estado y los entes territoriales se traduce en la expedición de actos administrativos unilaterales o convencionales. Ahora bien, las intervenciones del poder público pueden afectar el funcionamiento del mercado cuando ellas revisten, formas particulares. Tal es el caso de (i) las medidas que tienen por objeto la organización y la gestión del servicio o del dominio público. (ii) las de reglamentación de una actividad, o incluso (iii) la actividad de interpretación o la aplicación abusiva de esas medidas o la violación de los procedimientos para su aplicación. Se trata pues de interrogarnos sobre si son aplicables las normas de competencia a los actos del poder público, es decir a los actos administrativos. Como lo advierte David Katz1, a primera vista, el fenómeno de la aplicación del derecho de la competencia por el juez administrativo puede sorprender. Ella es en efecto paradójica en consideración a la situación que ha caracterizado durante largo tiempo los dos objetos. Este fenómeno no ha dejado indiferente a la doctrina2. Restringiéndolo a los aspectos técnicos, tres asuntos a priori esenciales deben ser planteados según David Katz: la competencia del juez administrativo para aplicar el derecho de la competencia, los medios de que dispone el juez administrativo para aplicar ese derecho y la cuestión de saber si las reglas de la competencia

aplicadas por el juez administrativo difieren de las reglas de la competencia aplicadas por la jurisdicción ordinaria. Frente al interrogante sobre la competencia del juez administrativo para aplicar el derecho de la competencia, concluye el autor que los asuntos tratados en aquellos 1 Katz David “Juge Administratif et Droit de la Concurrence” Université de Droit, d’économie et des Sciences d’Aix Marseille, Institut de Droit des Affaires, Presses Universitaires d’AixMarseille-PUAM, 2005. 2 En providencia de esta sección expedida el 18 de octubre de 2007; Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Radicación núm. : 11001 0324 000 2002 00309 01 se declaró la nulidad por falta de competencia, del siguiente aparte del oficio acusado en esa oportunidad: “Efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”, aparte que además, como se dijo en la aclaración de voto, evidentemente otorgaba una ventaja a la única empresa que formaba la “red oficial de correos”, en detrimento de los demás operadores legales del mercado. En esa aclaración se precisó también que la jurisprudencia extranjera ha permitido el ejercicio de actividades industriales y comerciales a las personas públicas, sin autorización legislativa y sin violar por tanto la libre competencia, en tres hipótesis: primera, cuand