CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00518-00A-2019

SALUD – Reglamentos / REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE / INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS IPS - Justificación de su limitación / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Para conceptualizar sobre el término IPS propia. Resolución 001424 de 2008 / FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / LIMITACION DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL ENTRE EPS E IPS PROPIAS - Justificación [N]o era suficiente alegar que la determinación sobre el alcance del término “IPS propia” es una facultad radicada en cabeza del Presidente de la República, por ser este la autoridad administrativa que privativamente ostenta el poder reglamentario en el Estado, pues la entidad accionada a partir de la Ley 1122 tiene a su cargo el control, la vigilancia y la inspección, de que fue investida al crearse el Sistema con este propósito. […] Esta disposición [artículo 36 de la Ley 1122], además de las atribuciones ya conferidas a la Superitendencia, realiza una delimitación estructural por ejes temáticos con el propósito de parametrizar y orientar las actividades que confluyen respecto de las diferentes prácticas que se dan en torno a la prestación del servicio de salud y que está a cargo de los agentes que intervienen. Así pues, la Sala no encuentra probado el reproche que invocó la Asociación demandante, por cuanto el ejercicio y desempeño de estas nuevas funciones, de las que se le invistió a la Superintendencia, le permiten fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad

Social en Salud, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1122. Cabe resaltar que el entendimiento de la expresión bajo la figura de integración vertical que la soporta, no se circunscribe al concepto dominio, en tanto esta forma de operación reconoce por obvias razones, otro tipo de asociaciones o acuerdos comerciales en los que está presente este aspecto negocial. De este modo, no es acertada la censura de la Asociación demandante en cuanto rechaza el ejercicio reglamentario de la Superintendencia en relación con la explicación que le confiere al término bajo examen, supeditado a la comprensión y a la realidad del fenómeno de la integración vertical en materia de salud. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVAProbada respecto de la entidad que no expidió el acto demandado [L]a Sala declarará probada la excepción formulada por cuanto el Ministerio no participó en la expedición del acto y, por lo mismo, su intervención en el proceso no es forzosa. Es de resaltar que si bien los contenidos del acto corresponden a temas que se relacionan con el sector y la cartera que dirige, lo relevante para decidir esta excepción es que la resolución cuestionada fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que fue vinculada a este proceso y que además cuenta con personería jurídica. Esta capacidad la habilita para acudir directamente en representación de sus intereses, al ser la principal llamada a oponerse a las pretensiones de la Asociación demandante en los términos del artículo 149 del CCA, como en efecto lo hizo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

149 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 36 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 39 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 001424 DE 2008 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO QUINTO INCISO PRIMERO (No anulado) / RESOLUCIÓN 001424 DE 2008 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO QUINTO INCISO QUINTO (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00518-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL

- ACEMI

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Referencia: LA INTEGRACIÓN VERTICAL ES UN FENÓMENO ECONÓMICO APLICADO A LA OPERACIÓN EMPRESARIAL EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD QUE SE ENCUENTRA LIMITADO POR LA LEY. LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD TIENE LA COMPETENCIA

PARA CONFERIRLE ENTENDIMIENTO AL CONCEPTO “CON SUS PROPIAS

IPS” PARA ESTABLECER EL MÁXIMO PORCENTAJE PERMITIDO A LAS EPS

EN SU CONTRATACIÓN DE SERVICIOS CON IPS ADVERTIDAS EN ESTA

CONDICIÓN.

La Sala decide la acción de nulidad interpuesta por conducto de apoderado judicial por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina IntegralACEMI-, contra los incisos primero y quinto del artículo quinto de la Resolución 001424 de 7 de octubre de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, “Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda”.

I. ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRALACEMI-, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra parte del artículo 5º de la Resolución 001424 de 2008, con el fin de que se anulen los apartes cuestionados. Alegó que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía competencia para conceptualizar el término “IPS Propia”. En esa medida, señaló que esta definición vulneró la normativa superior en la que debió fundarse.

I.2. Hechos Indicó que la Ley 1122 expedida el 9 de enero de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, ordenó en el artículo 15 que: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS

podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud […]"; además, confirió el plazo de un año a las EPS para que se ajustaran en el porcentaje autorizado1. Que en desarrollo de esta normativa la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 1424 de 2008, -modificatoria de la Resolución 724 de 2008-, y en la que reprocha, se atribuyó la función de conceptualizar lo que se entiende por “IPS Propia” sin tener competencia para ello. 1 El inciso tercero de este artículo que contiene el referido plazo fue objeto de exequibilidad condicionada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1041-07 de 4 de diciembre de 2007, “en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%”. I.3. Pretensiones La Asociación actora solicitó lo siguiente: “[…] Declarar la nulidad de los incisos primero y quinto del artículo quinto de la Resolución N° 1424 del 7 de octubre de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud […].” En apoyo de la pretensión de nulidad la Asociación accionante invocó que la disposición parcial cuestionada, vulnera los artículos 6°, 121 y 189 de la Constitución Política; 232 y 233 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1018 de 2007,

por interpretación indebida. Estimó que la disposición acusada quebranta las anteriores normas, por las siguientes razones: Explicó que se restringe el propósito del artículo 15 de la Ley 1122 en cuanto la Superintendencia interpretó de manera extensiva el concepto de propiedad, puesto que generaliza el concepto de IPS propia con el de IPS Subordinada e IPS perteneciente al mismo grupo empresarial. Indicó que el artículo 15 de la Ley 1122 se limitó al concepto de propiedad, que entendida en los términos del artículo 669 del Código Civil, corresponde al dominio, derecho real respecto de una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Contrario a este ámbito de propiedad, la Resolución acusada amplia el concepto de “IPS propia” al de “IPS subordinada e IPS perteneciente al grupo empresarial”, al entender que son conceptos diferentes al de propiedad que es en el que está enmarcada la ley, en razón a que la subordinación no implica necesariamente la participación de capital y para la integración de los grupos empresariales no es jurídicamente necesario que exista el derecho de propiedad sobre las acciones, sino una unidad de propósito y dirección. Aludió a que en los términos del artículo 27 del Código Civil es necesario que el concepto de propiedad se relacione estrictamente con el de dominio; y que, a su juicio, resulta ilegal la amplitud que al respecto le confirió la Superintendencia Nacional de Salud. Destacó que la resolución acusada citó como único fundamento los artículos 232 y 233 de la Ley 100 y el artículo 6° del Decreto de 1018 de 2007, normativa que, en

su opinión, no le asignó funciones a la Superintendencia Nacional de Salud para reglamentar la ley. Reconoció que aunque tiene la posibilidad de impartir instrucciones sobre la manera de cumplir la ley, no puede confundirse con la potestad reglamentaria, la cual es privativa del Presidente de la República. Respecto de la violación de las normas constitucionales citadas como infringidas insistió que la Superintendencia actuó fuera del ámbito de su competencia al reglamentar una ley en oposición a los derechos fundamentales de los particulares afectados. I.4 Contestaciones de la demanda I.4.1. La Superintendencia Nacional de Salud por conducto de apoderado judicial se opuso a la pretensión de nulidad parcial del artículo 5° de la Resolución 1424 de 2008. Explicó que con ocasión del fallo de constitucionalidad C-1041 de 2007, la Corte le ordenó fijar criterios objetivos contables para que las empresas promotoras de salud los acataran al momento de reportarle la información requerida. Indicó que no debe considerarse que la resolución acusada conceptualizó el término de “IPS propia”, sino que lo que tuvo a su cargo fue la definición de políticas dentro del ámbito de sus competencias, en los términos del artículo 6.1 del Decreto 1018 de 2007, sumado a que la Ley 1122 le confirió al Gobierno la regulación de las condiciones de competencias que resultaran necesarias para evitar el abuso de la posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Luego de referirse a la regulación de la seguridad social en la norma superior y las

leyes que regulan el sistema de seguridad social integral, destacó que el propósito de la reformas introducidas al sistema confluyeron a resolver: i) los problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, ii) enfrentar la desarticulación entre las diferentes instituciones y iii) reducir la debilidad de la estructura institucional y administrativa. A la conclusión anterior, agregó que en la sentencia C-1041 de 2007 se impusieron tres condicionamientos para declarar la exequibilidad de la norma que regula la integración vertical en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: i) la medida introducida no puede aplicarse de manera automática, ii) la Superintendencia Nacional de Salud previamente, debía determinar con criterios objetivos, lo que se entiende por IPS propia y iii) fue la Corte Constitucional la que dio una orden directa a la Superintendencia Nacional de Salud para que definiera qué se entiende por IPS Propia. Indicó respecto de las competencias que le están atribuidas en su condición de Superintendencia, y como ente de inspección, control y vigilancia, que es la ley la que traza las directrices a la que se ciñe su actividad. Que es el ordenamiento legal el que la dota de los instrumentos y las atribuciones necesarias para el logro de su cometido, conforme lo señala la sentencia C-233 de 1997. Bajo este entendimiento señaló que le corresponde vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud y promover el mejoramiento integral del mismo, conforme se aprecia de los objetivos que le fueron fijados en los artículos 39 de la Ley 1122 y 3° del Decreto 1018 de 2007.

En relación con los argumentos de oposición a la legalidad de los apartes cuestionados, señaló: i)Frente a la presunta ampliación del concepto dominio o propiedad destacó que la Corte Constitucional en la sentencia C-1041 de 2007 fue precisa en señalar que “[…] la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud […]”. Adujo que la Corte Constitucional en su examen de exequibilidad no se limitó al concepto de propiedad sino a toda aquella forma negocial que implique un acuerdo entre EPS e IPS. ii) Aclaró que la integración vertical es la opción de cualquier agente económico de hacerse parte o ser propietario de los componentes de su cadena productiva, bien como proveedor de insumos o de servicios. Que para el caso, a las EPS se les permite ser dueño de instituciones prestadoras de servicios de salud IPS, y también que a través de estas provean los servicios de salud. iii) Aludió que para que se entienda que una Institución Prestadora de Servicios de Salud es propiedad de una EPS requiere del 51% de las acciones suscritas, en observancia de lo dispuesto en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 973 de 19942; y que para arribar a esta interpretación debe complementarse con lo dispuesto por el Código de Comercio, en cuanto a las matrices, subordinadas y sucursales, en sus artículos 260 a 262 y a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 222 frente al grupo

empresarial. iv) En este sentido, señaló que la reglamentación expedida por la Superintendencia tiene origen en el legislador y fue objetivamente incorporada a las políticas de inspección, vigilancia y control que tiene a su cargo en virtud de lo consagrado en el literal a) del artículo 39 de la Ley 1122, reglamentada por el artículo 3.1 del Decreto 1018 de 20073. I.4.2.- El Ministerio de Salud y Protección4 solicitó por conducto de su apoderada judicial que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que el acto cuestionado fue expedido única y exclusivamente por el Superintendente Nacional de Salud, quien representa a la entidad con la capacidad de comparecer por si sola en lo judicial y extrajudicial. 2 “Por el cual se expide un régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. Este Decreto fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la república en el artículo 248.4 de la Ley 100 para: “[…] 4. Expedir un régimen de incompatibilidades e inhabilidades y las correspondientes sanciones para los miembros de junta directiva u organismos directivos y para los representantes legales y empleados de las entidades prestadoras y promotoras de servicio estatales y las instituciones de utilidad común o fundaciones que contraten con el Estado la prestación de servicios o las que reciban aportes estatales […]” 3 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”. 4 Por auto del 22 de abril de 2010 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó notificar personalmente

a esta entidad. Que esta circunstancia hace inviable su vinculación al proceso en carácter de entidad demandada. II.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Surtida la etapa probatoria se ordenó correr traslado para alegar de conclusión5. Durante este término el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa del Ministerio Público solicitó traslado especial6 y en su concepto7 pidió negar8 las pretensiones de nulidad respecto de los apartes acusados de la Resolución 001424 de 2008. Destacó que los argumentos que expuso la Asociación demandante no se encuentran ajustados a la realidad y, por lo mismo, deben desestimarse. Señaló con apoyo en la transcripción de los apartes de la sentencia de constitucionalidad que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, que la Superintendencia Nacional de Salud era la competente para determinar el alcance de la expresión “con sus propias IPS”, lo que representa que no exista la alegada violación de los artículos 232 y 233 de la Ley 100. Indicó que la posición asumida por la parte actora se cimentó en la estricta lectura del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, desconociendo que el espíritu que inspiró 5 En esta oportunidad la Asociación demandante (fls. 159-169) reiteró las razones en que se fundó la demanda y se opone al entendimiento que la defensa le asignó al cumplimiento del fallo de constitucionalidad, pues aseguró que su propósito no fue el de ampliar el concepto de IPS propia sino el que se aclarara la

expresión “contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud”. por su parte la Superintendencia Nacional de Salud, entidad accionada (fls. 139-154) presentó sus alegaciones finales en las que reiteró sus argumentos de defensa, en la que pidió negar la nulidad de los apartes demandados. 6 Según memorial visible al folio 170 del expediente. 7 Con ocasión de este concepto, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó impedimento para intervenir en la adopción de la decisión que corresponde emitir en este proceso, debido a la actuación que cumplió cuando fungió como agente del Ministerio Público. Mediante providencia de 10 de abril de 2019, se le aceptó el impedimento y se le separó del conocimiento de este proceso (folios 211 a 213 del expediente). 8 Las razones que explican esta posición las plasmó en el escrito visible a los folios 172 – 180 del expediente. la limitación entre el aseguramiento (a cargo de la EPS) y la prestación del servicio (a cargo de las IPS) fue objeto de debate en el órgano legislativo, el cual no se circunscribió a la separación jurídica de las IPS que son propiedad de las EPS, sino que se hizo extensiva a la necesidad de separar los intereses económicos que las orienta. Que restringir este concepto a la participación mayoritaria de las EPS dejaría de lado situaciones como la prevista en el artículo 27 de la Ley 222, donde se evidencia el control y la voluntad de las EPS respecto de las IPS. Bajo este entendido, señaló que las normas que regulan la subordinación y los

grupos empresariales subyacen a la idea de control de unas entidades respecto de otras; y que permitir estos fenómenos implica que los mismos intereses económicos manejen el aseguramiento, la prestación y la provisión de recursos. De esta manera, concluyó que no está desvirtuada la presunción de legalidad del acto cuestionado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. ACTO ACUSADO La demanda se dirigió de manera parcial contra los incisos primero y quinto del artículo 5º de la Resolución 001424, en cuanto a juicio de la Asociación demandante la Superintendencia Nacional de Salud definió el concepto de “IPS propia” sin tener competencia para ello y contrariando la norma superior. El artículo cuestionado y del cual la Sala subraya sus apartes acusados, dispone: “RESOLUCIÓN 1424 DE 20089 (Octubre 7) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda. EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (E), en ejercicio de sus atribuciones legales, y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007, y los artículos 232110 (sic), 233211(sic) de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO: Que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007, es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud fijar los

mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: […] ARTÍCULO 1o. […] ARTÍCULO 5o. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del Código de Comercio. El artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 206 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de Subordinación a partir de las situaciones taxativas descritas. Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe 9 Publicada en el Diario Oficial No. 47.149 de 21 de octubre de 2008. 10 Corresponde al artículo 232 11 Corresponde al artículo 233 que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés,

cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo. Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas […]”. IV.2. CUESTIÓN PREVIA Antes de plantear los problemas jurídicos que le corresponde resolver, la Sala debe ocuparse de examinar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, fundada en que debe ser excluido del proceso, por cuanto no fue la entidad que expidió el acto acusado. Sobre el particular, la Sala declarará probada la excepción formulada por cuanto el Ministerio no participó en la expedición del acto y, por lo mismo, su intervención en el proceso no es forzosa. Es de resaltar que si bien los contenidos del acto corresponden a temas que se relacionan con el sector y la cartera que dirige12, lo relevante para decidir esta excepción es que la resolución cuestionada fue expedida por la Superintendencia 12 Este Ministerio fue creado por la Ley 1444 de 2011 “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se

otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”. en su “ARTÍCULO 9o. CREACIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD. Créase el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6o de la presente ley”. Nacional de Salud, entidad que fue vinculada a este proceso y que además cuenta con personería jurídica13. Esta capacidad la habilita para acudir directamente en representación de sus intereses, al ser la principal llamada a oponerse a las pretensiones de la Asociación demandante en los términos del artículo 149 del CCA14, como en efecto lo hizo. IV.3. PROBLEMAS JURÍDICOS Este asunto se contrae a resolver si los apartes cuestionados de la Resolución 001424 de 2008 están viciados de nulidad por: i) incompetencia de la Superintendencia Nacional de Salud para conceptualizar sobre el término “IPS propia” y ii) si la función reguladora de la Superintendencia desconoció las normas superiores citadas como infringidas. Para responder los problemas jurídicos planteados, es necesario que la Sala examine el antecedente legal de la Resolución 001424 y con ello el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto del artículo 15 de la Ley 1122, norma que establece una restricción al porcentaje de operación de las Empresas Prestadoras de Salud con ocasión del límite que se fijó a la forma de

contratación con las IPS para la prestación del servicio de salud. 13 Ley 100 de 1993 “[…] ARTÍCULO 233. DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud<1> con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. […]” 14 “[…] ARTICULO 149. REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. […]”. IV.3.1. Sentencia C-1041-07. Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122. Esta decisión fue proferida con ocasión de la demanda de control de constitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley 1122, el cual prevé: “[…] ARTÍCULO 15. REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus PROPIAS IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir

este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. PARÁGRAFO. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público […].” En el examen y estudio adelantado, la Corte condicionó la exequibilidad del parágrafo 3º al hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud y para la exigencia del plazo allí contemplado, precisara la expresión “con sus propias IPS”. Esto para efectos de determinar el porcentaje de la contratación y el gasto en salud prestado a los usuarios del Sistema. El Tribunal Constitucional impuso tal orden, bajo el entendido que esta facultad le fue conferida por la Ley 1122. En la demanda de constitucionalidad se atacó que esta disposición vulneraba y restringía la libertad económica, la integración vertical, la posición dominante y la libertad de empresa en el sector salud. Para examinar estos cargos la Corte aclaró que esta disposición debía leerse a la luz del objetivo previsto en el artículo 1º, esto es, “el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”. Basado en ello, destacó que el propósito de la reforma era el implementar una

serie de ajustes normativos en relación con la dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización y mejoramiento en la prestación de servicios de salud. Lo anterior, mediante el fortalecimiento de los programas de salud pública y las funciones de inspección, vigilancia, control, organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud. Bajo este contexto, la Corte identificó que la disposición acusada contempla dos conceptos esenciales: i) la integración vertical y ii) la posición dominante. De estas dos figuras se ocupó mediante las técnicas de interpretación exegética e histórica para delimitarlos, así: La integración vertical patrimonial15 La posición dominante. “[…] es una teoría que describe un estilo de La definió como “[…] una propiedad y control sobre las empresas […]” sustracción de la competencia efectiva, en Enfatizó como características, las siguientes: una situación de fortaleza en la cual se i) el empresario se convierte en un coordinador encuentra una de recursos, organizando diversas actividades determinada empresa, la que conforman una misma cadena de cual le permite evitar producción. que en un mercado determinado se ii) las compañías integradas verticalmente mantenga una están unidas por una jerarquía y comparten competencia real por un mismo propietario. conferirle el poder de conducirse en buena iii) se caracterizan porque diversas empresas medida con desarrollan diferentes actividades, que independencia de sus combinadas, apuntan a la consecución de un competidores, clientes y, 15 Por oposición se encuentra la integración horizontal que la Corte la define en los siguientes términos: “[…] consiste en que una corporación, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una

multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un área diferente […]”. mismo fin. en últimas, de los Ejem