CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00554-00-2015

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA – Contra auto que negó el decreto de una prueba / ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – Copia simple / EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO – Ausencia de copia magnética de los CDs La Sala advierte que tal como lo expuso la Magistrada Sustanciadora, dichos documentos fueron aportados al presente proceso en copia simple por la Superintendencia de Industria y Comercio y en esa medida el juez los apreciará con el valor probatorio que les corresponda en el momento pertinente. Por lo anterior no resulta necesario decretar la prueba solicitada y por ende la Sala confirmará el auto suplicado (…) Con respecto a los CD con fotos sobre la presentación en el mercado de los productos que echa de menos la sociedad recurrente, la Sala observa que en efecto la sociedad Colombiana de Suministros Médicos Hospitalarios Limitada COLMED aportó dos (2) CD de los cuales no se envió copia magnética sino simplemente fotocopia de su carátula. Es decir que los antecedentes administrativos de las resoluciones acusadas fueron incorporados al proceso, pero la Superintendencia omitió remitir copia magnética del contenido de los CD en cuestión, razón por la cual habrá de requerirse a la Superintendencia para que las aporte (…) En atención a lo anterior, la Sala confirmará el auto suplicado pero dispondrá que se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que aporte copia magnética de los CD aportados por COLMED en el expediente administrativo 03-75036.

FUENTE FORMAL: No aplica NORMA DEMANDADA: No aplica NOTA DE RELATORIA: Con respecto al valor probatorio de las copias simples

ver sentencia del 9 de julio de 2013, Radicado 2011-00709-00 (PI), C.P. Guillermo Vargas Ayala

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00554-00

Actor: TROLLI IBÉRICA S.A. Y MEDERER GMBH Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Se decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el tercero interesado contra el auto del 22 de septiembre de 2014 proferido por la Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso mediante el cual se negó el decreto de una prueba. 1.- Antecedentes 1.1. Las sociedades Trolli Ibérica S.A. y Mederer GMBH solicitaron la cancelación por no uso del registro de la marca figurativa de certificado 281117, registrada a nombre de Procaps S.A. en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.2. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución núm.9055 del 26 de febrero de 2009, a través de la cual negó la cancelación total solicitada y dejó la marca vigente para identificar “dulces, gomas, bombones y todo tipo de confitería.” 1.3. Las sociedades demandantes interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo.

1.4. Mediante Resolución núm.17859 la División de Signos Distintivos resolvió el recurso de reposición confirmando el acto recurrido. 1.5. La Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial profirió la Resolución núm.24778 del 10 de abril de 2009 a través de la cual resolvió la apelación en el sentido de confirmar la decisión inicial. 2.- El Auto Suplicado Mediante la providencia suplicada se decidió el decreto de pruebas, y en cuanto a la solicitud del tercero interesado dispuso lo siguiente: “(…) Por la sociedad PROCAPS S.A. Nada se dispone en cuanto a la petición de pruebas previstas en numeral 5.1 del capítulo de pruebas de la contestación de la demanda (fl. 136), por cuanto se trata de antecedentes administrativos de los actos acusados dentro del proceso de la referencia, los cuales ya se encuentran en el expediente por haber sido solicitados en el auto admisorio de la demanda y que serán apreciados con su respectivo valor probatorio en la oportunidad procesal pertinente.”1 3.- El Recurso de Súplica. 3.1. El apoderado de la sociedad Procaps S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, interpuso recurso de súplica contra el auto anterior y solicita que sea revocado parcialmente para decretar las pruebas allí pedidas2. Fundamenta su 1 Folios 163 a 164. 2 Folios 171 a 176. solicitud manifestando lo siguiente: 3.1.1. Antecedentes administrativos en copia simple e incompletos: “Con todo respeto, ruego a ese Honorable Despacho decretar las pruebas

contenidas en los numerales 5.1 y 5.2 del acápite de pruebas del escrito de impugnación a la demandada, comoquiera que aun cuando ya reposa al interior del proceso de marras los antecedentes administrativos, las solicitadas en los citados numerales son totalmente pertinentes y conducentes para llegar al fondo del presente asunto, más si se tiene en cuenta que la sociedad demandante pretende la nulidad de las resoluciones que negaron la cancelación de una marca cuya prueba de uso fue debidamente soportada con las documentales que reposan al interior del expediente administrativo, pero que con el ánimo de proteger el principio de inmediación de la prueba, consideramos pertinente que ese Honorable Despacho tenga acceso a las mismas de primera mano, en original y no en fotocopia, copia además incompleta en tanto con los antecedentes administrativos no fue allegado el material digital aportado por ésta parte en vía gubernativa.” 3.1.2. Inspección judicial: El tercero interesado afirma que el Despacho sustanciador no se pronunció sobre la solicitud de inspección judicial del numeral 5.2 del acápite de pruebas del memorial de intervención. 3.2. El apoderado de la sociedad Mederer GMBH descorrió el traslado del recurso, solicitando confirmar la providencia atacada por cuanto se encuentra ajustada a las normas procesales en materia probatoria3. 4.- CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico. Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a determinar si se debe revocar el auto suplicado, teniendo en cuenta los siguientes puntos: a) el expediente administrativo aportado en copia simple, b) los CD faltantes en dicho

expediente administrativo y c) la inspección judicial solicitada por el tercero interesado. 4.2. Pruebas solicitadas. En el memorial de intervención allegado por Procaps S.A. fueron solicitadas las siguientes pruebas: 3 Folio 177. “V. PRUEBAS Respetuosamente solicito que se tengan como pruebas las siguientes: 5.1. Que se tengan como plena prueba de los argumentos señalados en este escrito las documentales aportadas dentro del expediente administrativo 0375036, que reposan en la Superintendencia de Industria y Comercio, Dirección de Signos Distintivos, las cuales no fueron controvertidas en su oportunidad por las acá demandantes. Dichos documentos probatorios son los siguientes:  Empaques con los cuales se comercializan los productos con la marca figurativa en cuestión en el mercado, acompañada de las expresiones TROLLI, GUMMY CANDI y TROPICO’S, en fondo azul.  Autorización de mi mandante a la sociedad Alinova S.A., para la venta y todo tipo de actividad relacionada con el uso y explotación de la marca figurativa en cuestión.  Un disco compacto (CD) con fotos sobre la presentación en el mercado de los productos, así como su precio.  Facturas correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, expedidas por la Sociedad Alinova S.A., las cuales cuentan con la información de clientes, fechas de expedición y vencimiento de cada factura, al igual que el nombre del producto (TROPICO’S), indicando entre otras cosas que el paquete de 50 gramos tenía para ese entonces un valor de $1.062 y que el paquete de 100

gramos que se vendía a los distribuidores en $2.493. 5.2. Inspección judicial en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de que este Despacho pueda apreciar la totalidad de pruebas que fueron aportadas en su momento para demostrar el uso de la marca figurativa en cuestión, al interior del expediente 03-75036, sin que las mismas sean trasladadas hasta este Despacho y así se pueda estudiar cómo es cierto que las resoluciones en cuestión n fueron emitidas con toda legalidad. Sabemos que si bien se aportará al expediente copia auténtica del expediente en cuestión, creemos pertinente que este Despacho debe apreciar el acervo probatorio directamente, en aras de proteger el principio de inmediación de la prueba de la mejor manera posible. (…)”4 (Negrillas fuera del texto) 4.3. Pruebas negadas. Mediante auto del 22 de septiembre de 2014, el Despacho Sustanciador negó las pruebas solicitadas por el tercero interesado con fundamento en las siguientes consideraciones: “Por la sociedad PROCAPS S.A. 4 Folios 136 a 137. Nada se dispone en cuanto a la petición de pruebas previstas en numeral 5.1 del capítulo de pruebas de la contestación de la demanda (fl. 136), por cuanto se trata de antecedentes administrativos de los actos acusados dentro del proceso de la referencia, los cuales ya se encuentran en el expediente por haber sido solicitados en el auto admisorio de la demanda y que serán apreciados con su respectivo valor probatorio en la oportunidad procesal pertinente.” 4.4. Pruebas objeto de súplica.

4.4.1. Los antecedentes administrativos en copia simple. La sociedad Procaps S.A. solicitó que se tuvieran como pruebas los documentos aportados al expediente administrativo 03-75036 que se encuentra en la Superintendencia de Industria y Comercio. Al respecto la Sala advierte que tal como lo expuso la Magistrada Sustanciadora, dichos documentos fueron aportados al presente proceso en copia simple por la Superintendencia de Industria y Comercio y en esa medida el juez los apreciará con el valor probatorio que les corresponda en el momento pertinente5. Por lo anterior no resulta necesario decretar la prueba solicitada y por ende la Sala confirmará el auto suplicado. 4.4.2. Los CD faltantes en el expediente administrativo. Con respecto a los CD con fotos sobre la presentación en el mercado de los productos que echa de menos la sociedad recurrente, la Sala observa que en efecto la sociedad Colombiana de Suministros Médicos Hospitalarios Limitada COLMED6 aportó dos (2) CD7 de los cuales no se envió copia magnética sino simplemente fotocopia de su carátula. Es decir que los antecedentes administrativos de las resoluciones acusadas fueron incorporados al proceso8, pero la Superintendencia omitió remitir copia magnética del contenido de los CD en cuestión, razón por la cual habrá de requerirse a la Superintendencia para que las aporte. 4.4.3. La inspección judicial. 5 Ver Sentencia del 9 de julio de 2013, rad. núm.2011-00709-00 (PI), Actor: Roy Leonardo Barreras Montealegre, M.P. Guillermo Vargas Ayala y Sentencia del 29 de agosto de 2013, rad. núm 200400263-01, M.P. María Elizabeth García González. 6 COLMED solicitó el registro de la marca figurativa objeto del litigio y posteriormente la cedió a Procaps S.A., a quien le fue concedida la marca mediante resoluciones 9140 del 30 abril de 2004 y 13255 del 18 de junio de 2004 (Folios 25 a 43 del expediente administrativo). 7 Folios 101 y 102. 8 Folios 94 y 95. De otro lado, la inspección judicial solicitada en el numeral 5.2 tiene como fin revisar el expediente 03-75036 que se encuentra en la Superintendencia de Industria y Comercio. Aunque en el auto de pruebas no se hizo referencia específica a esta prueba, se advierte que todos los documentos que hacen parte del expediente administrativo, incluyendo las copias magnéticas de los CD que se dispondrá pedir en la parte resolutiva de esta providencia, se encuentran incorporados al proceso en copia simple, los cuales gozan de la misma validez y eficacia de los originales. Por este motivo no resulta pertinente, útil ni conducente decretar la inspección requerida. 4.5. Conclusión. En atención a lo anterior, la Sala confirmará el auto suplicado pero dispondrá que se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que aporte copia magnética de los CD aportados por COLMED en el expediente administrativo 0375036. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado.

SEGUNDO: ORDENAR al Despacho de origen que disponga requerir a la

Superintendencia de Industria y Comercio para que allegue al proceso copia magnética de los dos (2) CD aportados por COLMED en el expediente administrativo 03-75036, que no fueron aportadas en su momento.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

GUILLERMO VARGAS AYALA