CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00571-00-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SUBSIDIO FAMILIAR – Evolución normativa / SUBSIDIO FAMILIAR – Naturaleza / PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ Y JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA – Funciones de las cajas de compensación / POTESTAD

REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Alcance /

PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ Y JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA – Reglamentación / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA – No configuración [E]s claro que el legislador se abstuvo de dictar normas orientadas a la correcta ejecución de los programas de atención integral a la niñez y jornadas escolares complementarias, lo que, de acuerdo con lo jurisprudencia arriba referida, permite el desenvolvimiento de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada, valga decir, amplía el alcance de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, que, en todo caso, en tanto no altera ni modifica el contenido y espíritu de la ley, no requiere disposición expresa que la conceda, dada la naturaleza jurídica de los aportes recaudados por las cajas de compensación que son destinados para esos programas. […] De conformidad con todo lo anterior, dada la especial naturaleza de los recursos que administran las cajas de compensación familiar, y que su gestión compromete el interés general, es apenas justificado que, en lo que respecta a las actividades que se relacionan con el subsidio familiar, en el caso específico las destinadas a la ejecución de los programas de protección integral a la niñez y jornada escolar

complementaria, el estado dicte normas para su organización, administración y funcionamiento, no solo con relación a la inspección, vigilancia y control, sino también para la armonización de políticas generales. En conclusión, en criterio de la Sala, el contenido del artículo 6º del Decreto 1729 de 2008, que contiene directrices para la planeación, desarrollo y evaluación de los programas de atención integral de la niñez y jornadas escolares en consenso entre las cajas de compensación y entidades del respectivo sector, no excede la materia reglamentable, ni la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, por lo que el cargo en cuestión no está llamado a prosperar. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Naturaleza jurídica [S]egún el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley. Sobre la naturaleza de las cajas de compensación familiar, en Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987, la Corte Suprema de Justicia señaló que «son entes de especial naturaleza que manejan una prestación social inalienable que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que beneficia a estos últimos y a sus familias. Así se constituye el patrimonio que administran estos entes; por lo mismo, se concluye, el artículo 17 constitucional, que ordena al estado que ejerza especial protección al trabajo, autoriza a los poderes públicos, en concordancia con el inciso segundo del artículo 32, para que

intervenga, por mandato de la ley, para hacer que este factor económico goce de especial protección en procura de su mejoramiento integrado y armónico dentro de la comunidad». También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ocupó del tema expresando «que las cajas de compensación familiar aunque son personas de derecho privado, no gozan de la plena autonomía por la acción social que desarrollan y por el origen y destinación de sus recursos, de ahí que la ley las somete a régimen jurídico especial». 2

Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros

CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Recursos parafiscales / PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ Y JORNADA ESCOLAR COMPLEMENTARIA – Funciones de las cajas de compensación [E]n criterio de esta Sala, más relevante que la naturaleza de las cajas de compensación familiar, lo es determinar la naturaleza de los recursos que recaudan y administran, así como las funciones de seguridad social que cumplen y que constituyen un servicio público de especial protección en la Carta Política, que, por ello, autoriza el intervencionismo estatal en la dirección, coordinación y control en su prestación. […] De esa forma, al disponer que las cajas de compensación familiar deben ejecutar los programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria con sujeción a los criterios fijados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Educación Nacional, y acordar actividades de planeación, desarrollo y evaluación con éstas y con los secretarios de educación y de salud de las entidades territoriales, las normas

demandadas no están desconociendo su carácter de persona jurídica de derecho privado, ni menos dándoles el tratamiento de entidades descentralizadas, sino fijando criterios para la materialización del ejercicio de las facultades – deberes de dirección, coordinación y, si se quiere, de intervención del Estado, que constituyen una condición impuesta por la norma superior al autorizar la prestación de servicios de seguridad social por particulares en su artículo 48, En todo caso, las medidas cuestionadas por el actor solo recaen sobre las actividades de las cajas de compensación relacionadas con el servicio público de seguridad social que prestan con recursos de carácter parafiscal, pues estas entidades realizan también actividades particulares en las que no podría inmiscuirse el Estado en ejercicio de las facultades mencionadas. SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Funciones de control / SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR – La función de vigilancia conlleva la de autorización o reconocimiento {D]etermina la Sala que la Superintendencia del Subsidio tienes funciones de control asignadas directamente por el legislador y que, en ese sentido, al expedir las normas demandadas, valga decir, los artículos 6º y 8º del Decreto 1729 de 2008, el Gobierno Nacional no está usurpando sus competencias sino simplemente reglamentando el ejercicio de esa función, por lo que el cargo será desestimado. […] [D]e la lectura del artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 no se advierte, como repara el actor, que otorgue facultades a la Superintendencia del Subsidio para atribuir o imponer a las cajas de compensación familiar funciones, atribuciones, potestades, prerrogativas, deberes, prohibiciones, inhabilidades,

incompatibilidades o cargas. En cambio, dispone la norma que la Superintendencia del Subsidio Familiar deberá otorgar autorización previa cuando se destinen recursos del Fondo de Atención Integral a la Niñez, ello como una excepción del régimen de autorización general y, así mismo, se refiere a esa Superintendencia para señalar, que para efectos del seguimiento y control por su parte, las Cajas de Compensación Familiar deberán remitirle la información correspondiente a los programas dentro de los quince (15) días siguientes a su aprobación por parte del Consejo Directivo. Estas actividades, valga decir, la de autorización y control, no comportan el ejercicio de regulación o reglamentación, como lo señala el actor, y, por lo demás, están autorizadas por el legislador, como ya se señaló con en el análisis del cargo anterior. Concretamente, las funciones de autorización o reconocimiento conllevan el ejercicio de vigilancia, función que forma parte de la esencia misma de las superintendencias. 3

Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / DECRETO 118 DE 1957 / DECRETO 1521 DE 1957 / DECRETO 3151 DE 1962 / LEY 56 DE 1973 / LEY 69 DE 1966 / LEY 25 DE 1981 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 39 / EY 622

DE 2000 – ARTÍCULO 64 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 16 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 2150 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2150 DE 1992 – ARTÍCULO 7

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1729 DE 2008 (21 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 6 (No anulado) / DECRETO 1729 DE 2008 (21 de mayo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 8 (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA DE 2009 (11 de mayo) MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR (No anulada) / CIRCULAR EXTERNA DE 2009 (24 DE

AGOSTO) MINISTERIO DE EDUCACIÓN, SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO

FAMILIAR E INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00571-00

Actor: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR,

MINISTERIO DE EDUCACIÓN, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR Y MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Referencia: EXCESO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA.

Referencia: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 (CCA) presentó el ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, a efectos de que se declare la nulidad de los artículos 6º y 8º del Decreto 1729 del 21 de mayo de 20081, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, expedido por el 1 Los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 fueron compilados en los artículos 2.2.7.6.6 y 2.2.7.6.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, publicado en el Diario Oficial No. 49.523 del 26 e mayo de 2015.

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Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros Gobierno Nacional, así como de la Circular Externa de 11 de mayo de 2009 expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda2 I.1.1.- Las pretensiones

El ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 84 del CCA, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional3, la Circular Externa del 11 de mayo de 2009 expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar4 y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar5. I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda Los hechos que sustentan la demanda, de acuerdo con lo expresado por el actor, son, en síntesis, los siguientes: 1º La expedición del Decreto 1729 del 21 de mayo de 2008, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, específicamente sus artículos 6º y 8º, que son demandados. 2º La expedición de una Circular Externa sobre «Lineamientos para la formulación de las jornadas escolares complementarias», suscrita el 11 de mayo de 2009 por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar, en desarrollo de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 2 Fol. 52-114, cuaderno principal. 3 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002. 4 Relativa a los lineamientos para la formulación de las jornadas escolares complementarias 5 Relacionada con los lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez.

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Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros 3º. La expedición de una Circular Externa sobre «Lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez», suscrita el 24 de agosto de de 2009 por el Ministerio de Educación, la Superintendencia del Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en desarrollo de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008.

I.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.3.1.- Las normas violadas Las normas citadas como violadas son los artículos 113, 150 numerales 8 y 23 y 189 numerales 11 y 22 de la Constitución Política; los artículos 39 y 41 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 16 de la Ley 789 de 2002. I.1.3.2.- El concepto de la violación El demandante hace consistir la presunta violación en las censuras que se concretan en los siguientes cargos: I.1.3.2.1PRIMER CARGO GENERAL CONTRA LOS ARTÍCULOS 6 Y 8 DEL DECRETO 1729 DE 2008 El actor adujo que, de conformidad con el literal b del artículo 64 de la Ley 633 de 20006, los recursos adicionales que se generan respecto de los establecidos con anterioridad a dicha Ley se destinarán para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria y pueden ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad por parte de las cajas

de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social (Fovis). Así mismo, señaló que el parágrafo de la norma prescribe que en aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los programas de 6 ARTÍCULO 64. Destinación de los recursos del Fovis. Los recursos adicionales que se generen respecto de los establecidos con anterioridad a la presente ley se destinarán de la siguiente manera: a) No menos del cincuenta por ciento (50%) para vivienda de interés social; b) El porcentaje restante después de destinar el anterior, para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria. Estos recursos podrán ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad, por las Cajas de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fovis. 6

Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros jornada escolar complementaria y atención a los niños de cero (0) a seis (6) años más pobres, las cajas de compensación familiar podrán establecer convenios y alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin.

Por otro lado, manifestó que el numeral 8 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 creó el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria y faculta a las cajas de compensación familiar para destinar, con los recursos de dicho Fondo, el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la

Ley 633 de 2000 y mantener para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para el Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social, ello sin cambiar, ni mucho menos derogar, el esquema de inversión previsto en esa ley para los programas de atención integral a la niñez y la jornada escolar complementaria. Concluyó así que las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002 no determinan que la utilización de los recursos en cuestión deba hacerse conforme a los lineamientos que señalen el Ministerio de Educación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Superintendencia del Subsidio Familiar, y mucho menos que las cajas de compensación familiar deban ejecutar las jornadas escolares complementarias según priorización que establezcan las secretarías de educación, en coordinación con éstas y con estricta sujeción a tales lineamientos. Por ello, reprochó que el Decreto 1729 de 2008 imponga a las cajas de compensación familiar el deber de acordar con las entidades competentes de cada sector un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados, así como el deber de presentar un informe a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Ministerio de Educación sobre los resultados obtenidos e inversión realizada en los programas implementados y el deber de planear, desarrollar y evaluar los programas de atención integral a la niñez con los directores regionales del ICBF y los respectivos secretarios de educación y de salud departamentales. Con sustento en lo dicho, afirma el actor que los artículos demandados -6 y 8 del

Decreto 1729 de 2008le dan a las cajas de compensación familiar el tratamiento de entidades públicas descentralizadas por servicios, sujetas a la tutela administrativa, a la planeación, la dirección, la supervisión y el control tanto del 7

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Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros Ministerio de Educación como del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las secretarías de educación y de salud departamentales, todo lo cual limita la autonomía que les garantizan las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, al tiempo que le atribuyen al Ministerio de Educación unas funciones que la ley no contempla con relación a materias que competen de forma exclusiva a las cajas y que éstas deben cumplir únicamente con sujeción a la ley.

Resaltó además que por mandato del artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley, de tal forma que ni los reglamentos ni los demás actos administrativos pueden imponerles funciones distintas a las creadas por las leyes, como lo hace el Decreto 1729 de 2008 so pretexto de reglamentar parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002. En su criterio, un Decreto Reglamentario no puede atribuir a la Superintendencia del Subsidio Familiar una función de control ya que, de acuerdo con lo previsto en

el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, ese tipo de funciones solo pueden ser asignadas por medio de las leyes o ser delegadas por el Presidente de la República, previa autorización legal conferida en los términos del artículo 211 ibídem, de tal forma que la reglamentación acusada excede la potestad reglamentaria, vulnerando así tanto la Constitución Política como la ley. Finalmente, agregó que, los artículos del Decreto 1729 de 2008 demandados no tienen por objeto la reglamentación de la Ley 789 de 2002 para lograr su cumplida ejecución, por cuanto que no existe materia reglamentable, esto es, regulación legal que exija para su cumplida ejecución de medidas como las previstas en esas disposiciones y, en esa medida, si no hay regulación legal, no hay materia reglamentable sobre la cual ejercer la potestad reglamentaria en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

I.1.3.2.2.- SEGUNDO CARGO: LAS SUPERINTENDENCIAS EN GENERAL Y LA

SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN PARTICULAR, SOLO

ESTÁN HABILITADAS PARA EJERCER POR ATRIBUCIÓN LEGAL LAS

FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Y

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Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros

EXCEPCIONALMENTE PUEDEN EJERCER FUNCIONES DE REGULACIÓN

Y/O REGLAMENTACIÓN PERO SIMPLEMENTE OPERATIVAS.

Como sustento de este cargo, el demandando expresó, en esencia, lo siguiente:

De las potestades ordinarias de policía administrativa relacionadas con el mantenimiento, conservación y restablecimiento del orden público, surgen funciones de inspección, vigilancia y control que tienen por objeto prevenir y garantizar el mantenimiento de dicho orden público, impedir su alteración o sancionar a los responsables cuando la misma se produce. Señaló el actor que la Constitución Política que le atribuyen al Presidente de la República la función de ejercer la inspección, vigilancia y control en distintas materias y que, con motivo del ejercicio de las funciones de esa funciones se puede ejercer la potestad sancionadora de la administración que, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para ordinariamente reprimir las acciones y omisiones antijurídicas que alteren o amenacen alterar el orden público y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. Las funciones de inspección, vigilancia y control, agregó, son distintas cada una, pero complementarias entre sí, su existencia se fundamenta en el numeral 8 del artículo 150, numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 y artículos 370 y 372 de la Constitución Política, y sus titulares son los funcionarios o entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, de tal forma que deben ser ejercidas directamente por el Presidente de la República o por la autoridad en la que éste delegue, de conformidad con el artículo 211 constitucional y, en todo caso, con sujeción a las normas de carácter ordinario que dicte el legislador.

La Constitución Política y la ley han creado en la estructura organizacional colombiana una clase o categoría especial de entidades públicas encargadas de cumplir las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control que les delegue el Presidente de la República o las que directamente la ley les atribuya y que está constituida por el conjunto de superintendencias, cuya existencia en el derecho público colombiano data desde 1923, año en el cual se creó la Superintendencia Bancaria. 9

Radicación: 11001032400020090057100

Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros Tras relacionar las distintas superintendencias y su año de creación, señaló que éstas son de dos clases, según tengan o no personería jurídica, de tal suerte que si no la tienen forman parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, son organismos creados por la ley con la autonomía administrativa y financiera que ésta les señale y cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por ley o mediante delegación que haga el presidente de la República, previa autorización legal.

En cambio, añadió que las superintendencias que tienen personería jurídica son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos, ello de conformidad con el artículo 82 de la citada Ley 489. En consecuencia, la misión, objetivos, finalidad, funciones y estructura de cada

superintendencia se ajusta en cada caso a la ley que las crea, la cual define el alcance y contenido de las funciones de inspección vigilancia y control para efectos de su ejercicio, según la actividad y los sujetos a inspeccionar, vigilar y controlar, todo conforme lo ordenado y el numeral 8 del artículo 150 de la Constitución Política. Sostiene que no existe uniformidad en el derecho público colombiano acerca del tratamiento normativo sobre el contenido y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo el Presidente de la República o de las superintendencias, cuando quiera que tales funciones han sido delegadas en éstas, ya que sólo en la Ley 222 de 1995, al regular las competencias de la Superintendencia de Sociedades, se define cada una de esas tres funciones, al igual que en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que distingue las funciones de control y vigilancia, por una parte y, por la otra, las de inspección, ello en lo que respecta a la Superintendencia Financiera. En todo caso, en criterio del actor, del recorrido normativo constitucional y legal realizado puede inferirse que aunque pertenezcan a un mismo género, que es la función y actividad de policía administrativa, las funciones de inspección, vigilancia y control son de tres especies distintas que se definen así: 10

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Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros

1. Son funciones de inspección todas las relacionadas con la solicitud de informes, su análisis y revisión, las cuales se ejercen de manera ocasional y pueden coincidir o no en el tiempo con las funciones de vigilancia.

2. Son funciones de vigilancia todas las relacionadas con la autorización o reconocimiento, tanto de la persona jurídica como de la actividad o actividades que se vayan a desarrollar, y las que cumple la autoridad de manera permanente para verificar que tanto la persona como la actividad o actividades se someten al ordenamiento jurídico, se sujeten íntegramente al interés general, al interés social, al interés público y al bien común y respeten los derechos de los demás, así como todas aquellas que sean necesarias para prevenir la vulneración de dicho ordenamiento o la lesión de tales intereses generales o particulares.

3. Son funciones de control las que se ejercen con posterioridad a la actividad que se ha cumplido o desarrollado por parte del sujeto vigilado, con el objeto de adoptar correctivos, sanciones o conductas que impidan de nuevo la realización de nuevas actividades que vulneren el ordenamiento jurídico o lesionen intereses generales o particulares protegidos o amparados por el derecho.

La Superintendencia de Subsidio Familiar, dijo, fue creada por la Ley 25 de 1981, que le asignó la función de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que, en su constitución y funcionamiento éstas se ajusten a las leyes, los decretos y a sus estatutos internos. A su vez, la Ley 21 de 1982, al definir la naturaleza de las cajas de compensación familiar como persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el código civil, determinó que se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado y que las constituidas a partir de

la vigencia de dicha normativa deben obtener personería jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Destacó que el Decreto 2150 de 1992 determinó entre los objetivos de la Superintendencia del Subsidio Familiar el de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se 11

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Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros ajusten a la ley y a sus estatutos internos, al tiempo que determinó que correspondería a esa entidad la vigilancia e inspección, entre otras, de las cajas de compensación familiar.

Luego de hacer referencia a algunas disposiciones de los artículos 20 y 21 de la Ley 789 de 2002 concluyó que la Superintendencia del Subsidio Familiar ha sido creada por la ley para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cajas de compensación familiar y no para regular su funcionamiento ni atribuirles o imponerles funciones, atribuciones, facultades, potestades, prerrogativas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o cargas, como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 y como lo hacen las demandadas Circulares del 11 de mayo y del 24 de agosto de 2009. Las funciones de inspección, vigilancia y control, añadió, se deben ejercer con sujeción a los principios, parámetros y límites previstos por la ley, la cual los

consagra de manera precisa en el artículo 20 de la ley 789 de 2002, a saber: a. Las autorizaciones que corresponda expedir a las autoridades de inspección, vigilancia y control se deben definir sobre los principios de celeridad transparencia y oportunidad. b. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entiende como responsabilidad de la respectiva caja a través de la cual se realiza la operación la consecución de los permisos licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. c. Las autorizaciones a las cajas se deben regular conforme a los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. d. El control se debe ejercer en forma posterior, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia. Es como expresión de las funciones de inspección y vigilancia que el artículo 24 de la Ley 789 de 2002 le atribuye a la Superintendencia del Subsidio Familiar facultades de regulación y reglamentación, pero meramente operativas, por cuanto 12

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Demandante: Jorge Enrique Ibáñez Najar Demandado: Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar y otros éstas son necesarias para el ejercicio de sus funciones de control posterior, todas las cuales están consignadas en sus numerales 4, 7, 19 y 21, a saber:

[…]

4. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le

compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

7. Fijar con sujeción a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Cajas de Compe