CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2009-00593-00-2018

CONTRATOS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS Y PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD – Cesión / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para reglamentar un procedimiento administrativo en el que se definan los requisitos, las etapas y los trámites que se requieran para ceder un contrato de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud La Sala, al revisar el contenido y alcance de los artículos 1º y 2º del Decreto 1024 de 2009, encuentra que estas disposiciones se enmarcan estrictamente dentro de la competencia asignada al gobierno nacional en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100, consistente en reglamentar el procedimiento de cesión de los contratos de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud como uno de los mecanismos aplicables a estas entidades para garantizar la adecuada prestación de este servicio con miras a proteger la confianza pública en el sistema, competencia ésta que, según lo establece el parágrafo del artículo 154 de dicha normativa legal, se entiende asignada al gobierno nacional en desarrollo del mandato de la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social, la cual pretende, en esencia, la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud. CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Cesión / CESIÓN DE LOS CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Procedencia Esta medida es procedente cuando no es posible seguir el procedimiento del artículo 53 del Acuerdo 244 del CNSSS dirigido a la asignación de los afilados en las ARS restantes que operen en los municipios para garantizar la continuidad del

aseguramiento ante alguno de los eventos señalados en dicha norma, lo que ocurre en el caso en que en el municipio opere una sola ARS o que operando otra(s) ésta(s) no tenga(n) capacidad administrativa, técnica o financiera para recibir a los afiliados respectivos. Además, en el contexto normativo aquí examinado, se trata de una medida: (i) De carácter especial que tiene aplicación única y exclusivamente para proteger la confianza pública en el sistema de salud, que resultaría afectada ante la desprotección del derecho fundamental a la salud de la población afiliada al régimen subsidiado de salud. En esta situación se encontrarían en el evento en el cual no exista oferta de EPS-S en el municipio al que le fue autorizada la cesión de los contratos en el régimen subsidiado mientras se surten las etapas de la convocatoria pública de que trata el artículo 54 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, que deberá entonces desarrollarse en corto tiempo para permitirle a los usuarios del servicio optar por la EPS-S que se hayan presentado a la respectiva convocatoria, o en el caso en que ésta no sea atendida por ninguna entidad pública o privada. (ii) Estrictamente temporal, pues la presencia de los afiliados en la empresa promotora del servicio de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, cesionaria del contrato, se extenderá solo hasta que éstos, luego de tal convocatoria, tengan la opción de elegir la EPS-S a la cual desean afiliarse. Se trata de una competencia especial asignada en un preciso ámbito material y temporal, con la exclusiva finalidad atrás mencionada, que se distingue entonces de la competencia general

del Consejo Nacional de Seguridad Social, atribuida y ejercida en un contexto ordinario de operación del régimen subsidiado de salud. En este orden de ideas, la Sala encuentra que la norma acusada es válida bajo la condición de que la cesión de contratos en el régimen subsidiado de salud autorizada por la Superintendencia de Salud se desarrolle en el estricto ámbito material y temporal antes referido. Por lo tanto, bajo este entendimiento, no tiene vocación de prosperidad el cargo de falta de competencia alegado por la actora. CESIÓN DE LOS CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Traslado de pacientes / TRASLADO DE PACIENTES – Objetivo: protección de la confianza pública en el sistema de salud / LIBERTAD DE EMPRESA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD – Libre concurrencia / COSA JUZGADA – Configuración Esta Sección, en sentencia de 10 de abril de 2014, en la que decidió un demanda de nulidad en contra del mismo aparte normativo del numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 2009 cuya nulidad se solicita en este proceso, se pronunció frente al cargo de violación a la libertad de empresa de las EPS-S privadas, que se sustentó en similares razones a las atrás expuestas, negando la prosperidad de esta censura, razón por la cual respecto de esta acusación se declarará de oficio la excepción de cosa juzgada, conforme a la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 164 del C.C.A. PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD – Libre concurrencia / LIBERTAD DE EMPRESA – No se vulnera con la cesión a las Entidades

Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / PRESTACIÓN DEL SERVICIO POR AGENTES PRIVADOS DEL SISTEMA DE SALUD – Límites En criterio de la Sala, aunque observa que la disposición acusada introduciría en principio una restricción a la libertad económica de tales agentes privados del sistema de salud -en cuanto que la cesión de contratos de administración y el consiguiente traslado de afiliados se hace solo a la EPS del régimen subsidiado pública del orden nacional-, dicha medida excepcional es razonable y proporcional, responde a fines constitucionalmente legítimos y no constituye una limitación que anule la mencionada libertad ni elimine el modelo de libre competencia en el servicio de seguridad social en salud diseñado por el legislador. En efecto, como se dijo en párrafos precedentes, los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y en la eficacia del derecho fundamental a la salud. En el presente asunto se observa que los motivos que soportan la medida cuestionada se concretan en la necesidad de garantizar una adecuada, continua y permanente prestación del servicio público de seguridad social en salud cuando se presenten las situaciones atrás referidas que suponen la necesidad de la cesión de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado, e igualmente de proteger la confianza pública en el sistema de salud, que resultaría afectada, como se explicó al resolver el cargo anterior, ante la desprotección del derecho fundamental a la salud de la población

afiliada al régimen subsidiado de salud. En esta situación se encontrarían en el evento en el cual no exista oferta de EPS-S en el municipio al que le fue autorizada la cesión de los contratos en el régimen subsidiado y mientras se surten las etapas de la convocatoria pública de que trata el artículo 54 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS o en el caso en que ésta no sea atendida por ninguna entidad pública o privada, lo que supone necesariamente la imperiosa necesidad que el Estado, a través de su EPS pública del régimen subsidiado, intervenga para salvaguardar los derechos de los usuarios que no serán atendidos por otras entidades del sistema, precisamente ante la falta de la oferta requerida. CESIÓN DE CONTRATOS A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL – Traslado de pacientes / TRASLADO DE PACIENTES – Justificación [D]ebe concluirse que la medida administrativa censurada, esto es, el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, es una medida transitoria, excepcional y de contingencia, que responde al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, como es que el Estado garantice a todos los habitantes del territorio nacional -y especialmente en dicho régimen a la más vulnerableuna prestación eficiente y continua del servicio público de seguridad social en salud, el cual no puede verse interrumpido abruptamente por situaciones de tipo administrativo referidas a los contratos de administración del subsidio, protegiendo igualmente la confianza pública en el sistema de salud. Adicionalmente, es idóneo el instrumento adoptado para lograr tal propósito, como antes se explicó.

CESIÓN DE CONTRATOS A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PÚBLICA DEL ORDEN

NACIONAL / DERECHO A LA IGUALDAD AGENTES PRIVADOS DEL

SISTEMA DE SALUD – No vulneración [A]cudiendo al test integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional, se tiene lo siguiente: (i) existen dos tipos de sujetos susceptibles de comparación, como lo son las Empresa Promotoras de Salud en el régimen subsidiado, públicas y privadas, que concurren en principio en las mismas condiciones como actores del sistema general de seguridad social en salud; (ii) en la norma parcialmente acusada se da un tratamiento diferente a las últimas, en tanto que, en el momento en que se autoriza la cesión de los contratos de administración en el citado régimen, no son las primeras llamadas a recibir a los afiliados de las EPS-S que pertenecían a las EPS-S cuyo contrato fue objeto de cesión; y (iii) ese tratamiento desigual, no obstante, obedece a un fin constitucional y legalmente justificado, como lo es el de asegurar a la población beneficiaria del citado régimen la adecuada, continua y permanente prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el sistema de seguridad social en salud. Además, la medida administrativa establecida por el gobierno nacional es idónea y necesaria, puesto que, como se ha explicado ampliamente, ante contingencias como la ausencia de oferta de EPS-S en los municipios o el trámite o los resultados de convocatorias públicas a entidades públicas o privadas para que presten los servicios de salud a los afiliados del régimen subsidiado en tales entidades territoriales, éstos no

pueden ver interrumpida la continuidad en la prestación de dichos servicios. Asimismo, la medida no es desproporcionada, pues no elimina la posibilidad de que las EPS-S privadas sean partícipes posteriormente de esa actividad. A lo anterior debe agregarse por la Sala que, aunque se alega por la demandante que la finalidad perseguida por la norma acusada no se puede alcanzar con la designación como cesionaria de los contratos de la EPS-S pública del orden nacional, por ser ésta una entidad ineficiente financiera y administrativamente, no existe en el expediente elemento probatorio alguno que acredite tal afirmación, de suerte que tampoco puede concluirse, como se hace en la demanda, que con la expedición del Decreto 1024 de 2009 se atente contra el principio de eficiencia del servicio público de seguridad social en salud.

DERECHO DE LIBRE ESCOGENCIA DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE SALUD – No vulneración

[A]unque es cierto que la cesión de los contratos en el régimen subsidiado reglamentada en el decreto demandado tiene como efecto el traslado de los afiliados a la EPS-S pública del orden nacional, esta es una medida especial y estrictamente transitoria, que deja abierta la posibilidad a aquellos para que, luego de superada la situación que dio origen a la autorización de la cesión por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y garantizada la oferta de EPS-S en el respectivo municipio, escojan libremente la EPS de su predilección a la que quieran pertenecer. Con todo, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en forma reiterada, debe señalarse que el derecho a la libre escogencia no tiene

carácter absoluto, de forma tal que “[…] los afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre y cuando ello sea posible según las condiciones de oferta del servicio, limitadas tan sólo en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 174 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 178 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 215 / LEY 100

DE 1993 – ARTÍCULO 230 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 42 NUMERAL 10 / DECRETO 515 DE 2004 / ACUERDO 244 DE 2003 CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1024 DE 2009 (25 de marzo) GOBIERNO NACIONAL - INCISO TERCERO DE LA PARTE CONSIDERATIVA (No anulado) / DECRETO 1024 DE 2009 (25 de marzo) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2

NUMERAL 1 (No anulado / cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00593-00

Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por la señora Marcela Ramírez Sarmiento en contra de un aparte del inciso tercero de la parte considerativa y el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional1. 1.- Antecedentes 1.1.- La demanda.

La demandante solicita que se declare la nulidad de un aparte del inciso tercero de la parte considerativa y del numeral 1 del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras

disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, que textualmente dicen: “DECRETO 1024 DE 2009 (Marzo 25) Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11, artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 154, 215 parágrafo y 230 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2001, y CONSIDERANDO: Que corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud de la población colombiana y, en consecuencia, goza de las facultades de intervención con el fin de, entre otros aspectos, garantizar la observancia de los principios constitucionales y legales que informan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurar el carácter obligatorio del mismo, y evitar que los recursos que lo financian se destinen a fines diferentes. 1 Aunque la accionante señaló como disposición acusada el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 1024 de 2009, la lectura integral y armónica de la demanda permite a la Sala entender que en realidad la norma que demanda es el numeral 1 del artículo 2º de este decreto, al punto que en el capítulo de ésta titulado “ACTO DEMANDADO”, se transcribe el mismo y se subraya dicha disposición como la que se acusa en este proceso.

(Folios 2 y 3 del expediente). Así mismo, al contestar la demanda, el Ministerio de la Protección Social entendió como acusada tal disposición. Que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar, entre otros temas, la cesión de contratos para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema. Que, con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que la impiden y ponen en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia.

DECRETA: Artículo 1°. Autorización de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado. La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7° del Acuerdo 294 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen.

Artículo 2°. Efectos de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado autorizada. La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada

por la Superintendencia Nacional de Salud, implica:

1. El traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto.

2. La continuidad del aseguramiento de los afiliados a cargo de la entidad cesionaria.

3. La imposibilidad de la entidad cedente de contratar con la respectiva entidad territorial de la cual cede los contratos, durante el término de tres (3) años contados a partir de la cesión de contratos que le ha sido autorizada.

4. La obligación de la entidad cesionaria de entregar un nuevo carné a los afiliados, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la cesión del contrato, siempre que la misma se produzca a más de cuatro (4) meses de terminación del respectivo contrato. Cuando falten menos de cuatro meses para la terminación de la vigencia contractual, los afiliados podrán acceder a los servicios de salud con la presentación del carné de la entidad cedente.

5. Los demás efectos consustanciales a la cesión de contratos y los inherentes a las condiciones propias del régimen subsidiado.

Artículo 3°. Garantía de la libre escogencia de los afiliados trasladados por efecto de la cesión de contratos autorizada. Con el objeto de garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados, tan pronto se realice el traslado, la entidad cesionaria deberá informar a los afiliados, como mínimo, dos veces, dentro de los cinco (5) días siguientes, contados a partir del traslado en un medio de comunicación de amplia circulación en

los lugares en que cumple funciones de aseguramiento, que disponen de sesenta (60) días calendario a partir de la publicación del último aviso, para ejercer el derecho de libre escogencia de otra Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado – EPS’S. Vencido el término antes señalado, se informará a la entidad territorial sobre los afiliados que hayan manifestado su voluntad de traslado a otra EPS’S, decisión que se hará efectiva en el siguiente periodo de contratación. Para aquellos afiliados que no hubieren manifestado su deseo de traslado, solo podrán ejercerla nuevamente una vez cumplan con el período mínimo de permanencia exigido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para el Régimen Subsidiado o quien haga sus veces. Artículo 4°. Modificación del parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de

2004. El parágrafo del artículo 18 del Decreto 515 de 2004 quedará así: "Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado que se haya retirado voluntariamente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, será objeto de la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento en el cual se encuentra ubicado el municipio del que se retira, por el término de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud".

Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” (Los apartes resaltados y subrayados son los que se solicita anular) 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación. Aduce la accionante que el decreto parcialmente acusado es violatorio de los

artículos 13, 48, 49, 209, 333 y 336 de la Constitución Política, así como de los artículos 1, 12, 153, 154, 156, 159 y 212 de la Ley 100 de 1993, y 3º de la Ley 1122 de 2007, con fundamento en las siguientes razones: Señaló, luego de referirse al artículo 48 de la Constitución Política y a que mediante la Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud fundado en los regímenes contributivo y subsidiado, que la seguridad social se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y demás principios constitucionales y legales, y que la participación privada es parte fundamental en el diseño de este sistema. Agregó que la libre escogencia2 es igualmente una regla rectora del sistema y una garantía fundamental de los afiliados. Indicó que en el acto acusado “[…] se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia”, y que ello se materializa en su artículo 2º al señalar como efecto principal de la cesión de los contratos en el régimen subsidiado “[e]l traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia”. Precisó que la norma acusada es violatoria de la Constitución y la ley, toda vez que la participación privada es parte fundamental en el diseño del sistema de

seguridad social en salud; además, es inconstitucional, pues supone una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad económica en el sistema de salud, el cual si bien se caracteriza por una fuerte intervención estatal garantiza la iniciativa privada. Subrayó que la norma demandada restringe a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (en adelante EPS-S) que operan en el municipio el derecho a participar en el aseguramiento de los afiliados que queden después del retiro de la EPS-S saliente, con la única justificación de ser necesario para “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el Sistema”, propósito que, en su criterio, no se cumpliría con el traslado de los usuarios a CAPRECOM, pues en esta entidad, única EPS-S de naturaleza pública del orden nacional, imperan altos índices de ineficiencia tanto desde el punto de vista de su operación administrativa como desde la prestación del servicio de salud, al punto que ha sido objeto de intervención administrativa. En ese orden, aduce que “[…] la norma demandada es abiertamente irrazonable y desproporcionada, porque no responde a ningún tipo de fundamentación técnica y juiciosa de sus implicaciones, y porque desconoce las evidencias de público conocimiento que indican su total inconveniencia”, y que “[…] lejos de garantizar el derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado, o de recuperar la 2 Cita el artículo 153 numeral 4 de la Ley 100 de 1993. confianza pública en el Sistema de Salud, atenta contra sus derechos fundamentales, al obligarlos a vincularse a una EPS-S que no cuenta con una

adecuada estructura administrativa ni funcional, y que además tiene problemas de tipo financiero que hacen inviable no solo su operación sino su existencia”3, atentando en esta forma contra el principio de eficiencia que inspira el sistema de salud. Estimó que la norma demandada contempla una restricción fáctica al derecho fundamental a la libre escogencia de EPS, pues aunque en ella se afirme la necesidad de su garantía, sólo existe una EPS-S de carácter público del nivel nacional y, por ende, los afiliados tienen una única opción para su afiliación. Señaló que, adicionalmente, una medida como la adoptada en la norma acusada puede interpretarse como un trato discriminatorio a manera de sanción para las EPS-S que, aun cuando cumplen íntegramente con los requisitos legales para operar, son relegadas del aseguramiento, sanción que, de otra parte, se aplica a una conducta que no se encuentra prevista en la ley como infracción y que sería establecida por quien no es competente para ello. Y añadió que las EPS-S de naturaleza privada se encuentran en la misma situación de hecho que las denominadas EPS-S de naturaleza pública en un sistema de salud como el actual, en el que rige la libre concurrencia y la competencia para asegurar los principios de eficiencia y calidad, de suerte que cuando la norma restringe la participación y libertad de empresa de las primeras, está faltando a los mandatos constitucionales y legales que rigen el sistema de salud. Consideró que el Ministerio de la Protección Social carece de competencia para expedir el acto acusado, toda vez que la determinación de las condiciones de

operación del régimen subsidiado (que es precisamente lo desarrollado en el Decreto 1024 de 2009), es un asunto que le corresponde, de acuerdo con los artículos 212 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1122 de 2007, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, lo cual no había ocurrido a la fecha de expedición del decreto demandado. Finalmente, indicó que existe falsa motivación del acto acusado, pues el gobierno nacional motiva su expedición en las facultades concedidas en el artículo 230 de 3 Folio 20 del expediente. la Ley 100 de 1993, norma que se refiere a facultades sancionatorias y a la circunstancias de pérdida de habilitación por parte de las EPS, pero que no otorga facultades para modificar sustancialmente la operación del régimen subsidiado, como se hizo a través de la norma demandada. Además, el decreto acusado dice modificar el artículo 18 del Decreto 515 de 2004, sobre el proceso de habilitación a las EPS-S, cuando lo que modifica en realidad es el artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, que consagra la manera como se debe proceder para la afiliación en circunstancias excepcionales con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado. 1.3. Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda en tiempo y se opuso a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que la norma acusada no vulnera la libre elección, pues la medida

adoptada en ella, más que establecer un privilegio en cabeza de la EPS-S pública, la llama a ser depositaría de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, pero con la limitante que la elección de EPS permanece en cabeza del afiliado, quien tendrá la oportunidad de valorar cuál es la EPS que resuelve mejor sus necesidades, lo cual puede hacerse igualmente con posterioridad al traslado y en la oportunidad prevista para ello por la norma. En ese orden, observó que la libre escogencia se preserva y todas las EPS se encuentran en plano de igualdad para ser seleccionadas por los usuarios, en su oportunidad, independientemente de su naturaleza pública o privada. Precisó que la norma acusada no desconoce la importancia de la participación privada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ni vulnera el principio de libertad económica, y que respeta la libre elección y preserva la igualdad entre las EPS para ser seleccionadas por los usuarios. Indicó que “[…] el retiro de una EPS-S de una zona determinada indiscutiblemente afecta la libre escogencia en la medida en que disminuye la oferta de EPS del lugar, por lo cual no se configura la vulneración de la libre empresa cuando se toman medidas para mantener la continuidad del servicio y garantizar el derecho a la libre elección”, pues “[…] el bien común, la protección de la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la continuidad del servicio, son los fundamentos que soportan la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, que bajo ningún punto de vista restringe la participación de entidades privadas, siempre y cuando estén habilitadas y autorizadas para funcionar en zona en la

cual ha ocurrido la cesión de contratos de que trata el Decreto 1024 de 2009”4. Destacó que la norma acusada es proporcional en cuanto es la forma de garantizar el servicio de la salud en una situación excepcional y que, al sopesar los amplios poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos en general, y específicamente respecto del servicio público de la atención en salud, que conlleva la facultad de restringir ampliamente las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación, es necesario que la actividad de los actores, en especial los particulares, se haga siguiendo las disposiciones constitucionales que garantizan la libertad de empresa, la libre iniciativa y la libre competencia, sin perjuicio de las facultades de intervención, regulación, control, inspección y vigilancia del Estado. Manifestó que la intervención del Estado en la salud persigue, entre otros aspectos, la salvaguarda de los fundamentos del servicio público de salud, entre los cuales se encuentran los de obligatoriedad, protección integral y libre escogencia. Agregó que, en condiciones normales de operación del Sistema, el traslado se produce cuando, luego de transcurrido un período legal mínimo de per