CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00076-00-2017

COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto GOURMET BALANCE y la marca mixta previamente registrada BECEL / ELEMENTO GRÁFICO DE USO COMÚN – Lo es la imagen de un corazón para las marcas registradas en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza / ELEMENTO GRÁFICO DE USO COMÚN – Exclusión en el cotejo de marcas En Consulta de Antecedentes Figurativos de la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, se encuentran que las siguientes marcas han sido registradas para la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, que contienen la figura “corazón”, […] De conformidad con la interpretación prejudicial citada esta Sala deberá hacer el cotejo excluyendo dicho elemento de uso común, toda vez que la imagen del “corazón” es un elemento gráfico de uso común, en relación con las marcas que identifican productos de la Clase 29 Internacional, que no puede ser utilizado o apropiado únicamente por un titular marcario; es decir, al ser de uso común, puede ser empleado por cualquier persona en el ámbito marcario, siempre y cuando las mismas contengan otros elementos que posean fuerza distintiva. COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto GOURMET BALANCE y la marca mixta previamente registrada BECEL / MARCA MIXTA - Componente denominativo predominante [C]omo en el presente caso se va a cotejar marcas mixtas, es necesario establecer el elemento que predomina, para lo cual se requiere que el examinador se ubique en el lugar del consumidor con el fin de indetificar el elemento de mayor recordación. […] De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina, revisados los signos en conflicto, la Sala observa que el elemento nominativo “GOURMET BALANCE” (mixta) –solicitaday la marca “BECEL” (mixta) -previamente registradaes el predominante y no el gráfico, pues su sola lectura es la que trae en la mente del consumidor las palabras que las distinguen, sin que la parte gráfica sea relevante, toda vez que los productos amparados bajo la mismas son solicitados al expendedor por su denominación y no por la descripción de su parte gráfica; por ello, en este caso deberá analizarse las características propias de los signos en conflicto, respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de determinar el grado de confusión que pueda existir entre los mismos. COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto GOURMET BALANCE y la marca mixta previamente registrada BECEL / REGISTRO MARCARIO – Procede respecto del signo GOURMET BALANCE al no existir similitud ni riesgo de confusión con la marca BECEL / NOTORIEDAD DE LA MARCA - Es irrelevante la de BECEL ante las diferencias estructurales con la marca cuestionada GOURMET BALANCE Dado que los elementos denominativos en el presente caso son los mismos, los anteriores criterios son totalmente aplicables; consideraciones estas suficientes para demostrar que el signo “GOURMET BALANCE” (mixto) goza de la suficiente fuerza distintiva frente a la marca previamente registrada de la actora y, por lo tanto, no existe riesgo de confusión. Por otra parte, la sociedad actora alegó la

notoriedad de la marca “BECEL” (mixta); sin embargo, este argumento se torna irrelevante debido a que se encuentra establecida la distintividad de la marca “GOURMET BALANCE” (mixta), lo que permite afirmar que no existe la posibilidad de un aprovechamiento indebido del prestigio del que goza la marca “BECEL” (mixta) NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 14 de abril de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2010-00075, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136 LITERAL A / DECISIÓN 486 DE 2000

DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136 LITERAL H / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 224 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 226 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA

COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00076-00

Actor: UNILEVER N.V

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: Tema: REGISTRO MARCARIO – EXAMEN DE REGISTRABILIDAD – CAUSALES DE IRREGISTRABILIDAD – REGLAS DE COTEJO – MARCAS EN CONFLICTO: “GOURMET BALANCE” (MIXTA) – “BECEL” (MIXTA) La Sala decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., que se debe interpretar como la acción de nulidad relativa, presentó la sociedad UNILEVER N.V., por medio de apoderada especial, contra las resoluciones 14680 de 30 de marzo de 2009, 25269 de 22 de mayo de 2009 y 43817 de 31 de agosto de 2009, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro del signo “GOURMET BALANCE” (mixto), para distinguir productos comprendidos en la clase 29 del Nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad GRASAS S.A..

La presente providencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y, iii) Decisión; las cuales se desarrollan a continuación.

I-. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, la apoderada de la sociedad UNILEVER N.V., presentó demanda en ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que se debe interpretar como acción de nulidad relativa, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a

obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“[…] 1) Que se declare nula la Resolución número 14680 dictada por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 30 de Marzo de 2009, por medio de la cual se declaró infundada la oposición presentada por mi representada y se concedió el registro de la marca GOURMET BALANCE (Mixta), en la Clase 29 solicitada por la sociedad GRASAS S.A. 2) Que se declare nula la Resolución número 25269 dictada por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 22 de Mayo de 2009, por medio de la cual se confirmó la Resolución número 14680 del 30 de Marzo de 2009. 3) Que se declare nula la Resolución número 43817 dictada por el Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio el 31 de Agosto de 2009, por medio de la cual se confirmó la Resolución número 14680 del 30 de Marzo de 2009 y se declaró agotada la vía gubernativa. 4) Que como consecuencia de todo lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho en beneficio de la sociedad UNILEVER N.V., se ordene lo siguiente: a) Que se declare fundado el Escrito de Oposición presentado el día 10 de Abril de 2006 por la sociedad UNILEVER N.V. b) Que se niegue la solicitud de registro de la marca GOURMET BALANCE (Mixta), en la Clase 29 Internacional, a nombre de la sociedad GRASAS S.A., por no cumplir con el requisito de distintividad, por ser similarmente confundible con la marca notoria

BECEL (Mixta) previamente registrada y de propiedad de UNILEVER N.V., para los mismos productos. c) Que se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar del Registro de la Propiedad Industrial la inscripción de marca GOURMET BALANCE (Mixta) No. 387629, en la Clase 29 Internacional, a favor de la sociedad GRASAS S.A. […]”

2. Los hechos La apoderada de la parte actora manifestó que la sociedad GRASAS S.A., presentó solicitud de registro del signo “GOURMET BALANCE” (mixto), para distinguir productos comprendidos en la clase 29 del Nomenclátor de la

Clasificación Internacional de Niza. Expuso que la solicitud en comento fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial nro. 561 el 28 de febrero de 2008, frente a la cual la parte actora presentó escrito de oposición con fundamento en la titularidad de la marca “BECEL” (mixta), registrada para identificar productos de la clase 29 del Nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza. Afirmó que mediante la Resolución 14680 de 30 de marzo de 2009, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por la sociedad actora y concedió el registro como marca “GOURMET BALANCE” (mixta). Recordó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones 25269 de 22 de mayo de 2009 y 43817 de 31 de agosto de 2009, en el sentido de confirmar la decisión en

mención.

3. Los fundamentos de derecho y el concepto de violación La parte actora manifestó que con las resoluciones demandadas la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, dado que “[…]el elemento figurativo de la marca BECEL de mi representada UNILEVER N.V., sin duda le permite al consumidor recordarla fácilmente. Al reproducir la marca GOURMET BALANCE (Mixta), estos elementos figurativos, sin duda generaran en el consumidor un riesgo de confusión que lo llevara a pensar erróneamente que se trata de productos que tienen un mismo origen […]”.

Señaló que, aunque las marcas en conflicto tienen diferencias fonéticas “[…] la identidad gráfica y visual que se presenta entre éstas es evidente, la cual se desprende de la reproducción que hace la marca solicitada de los elementos gráficos que componen la marca registrada[…]”. Indicó que la marca solicitada “[…] reproduce en su totalidad las formas específicas que corresponden a la marca de mi representada. Esto significa que la estructura básica se mantiene intacta, lo que hace evidente que se trata de la reproducción de la marca de un tercero, en este caso, de la de la(sic) marca BECEL (Mixta) […]”. Solicitó tener en cuenta el dictamen pericial rendido por la experta diseñadora industrial, CLAUDIA TORRES ACEVEDO, mediante el cual se demuestra que la marca solicitada “GOURMET BALANCE” (mixta) es irregistrable, al ser similarmente confundible con la marca notoria y previamente registrada “BECEL”

(mixta). Explicó que la marca solicitada ampara los mismos productos de la marca registrada “BECEL” (mixta), estos es, los productos comprendidos en la Clase 29 Internacional, con lo cual se crea riesgo de confusión, por cuanto “[…] la marca solicitada se comercializará en el mismo mercado en que se comercializan los productos de mi representada y estarán dirigidos al mismo consumidor, y por lo tanto se le creará confusión directa, desde el punto de vista de los productos, e indirecta, sobre el origen de éstos, ya que pensará que aquellos que se distinguen con la marca GOURMET BALANCE (Mixta), forman parte de una nueva línea de productos de mi representada, y los adquirirá confiado en que éstos son fabricados por ella.[…]”. Adujo que se violó el literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que al analizar los signos en conflicto se observa claramente que la marca “GOURMET BALANCE” (mixta), reproduce los elementos figurativos que componen la marca previamente registrada “BECEL” (mixta), la cual es notoriamente conocida a nivel mundial en el mercado de los productos que comprenden la Clase 29 Internacional. Sostuvo que existe una conexión competitiva y, al permitir el registro de dicha marca, se obtendrá un provecho del prestigio de que goza la marca notoria “BECEL” (mixta) y paralelamente un riesgo de confusión entre los consumidores debido a que “[…] la marca solicitada no tiene ningún elemento adicional que le otorgue suficiente distintividad y novedad frente a las marcas de mi representada,

obteniendo así provecho del prestigio de que goza la marca notoria BECEL (Mixta) de propiedad de la sociedad UNILEVER N.V.[…]”. Indicó que se violó el literal b) del artículo 135 en concordancia con el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, dado que el signo solicitado “GOURMET BALANCE” (mixto), carece de distintividad, pues al ser similarmente confundible con la marca “BECEL” (mixta), previamente registrada, el público consumidor las relacionará directamente entre sí y pensará que se trata de un nuevo producto de la sociedad actora, creándosele así un riesgo de asociación sobre el origen de los productos. Alegó que se violó el artículo 6º bis del Convenio de París, en concordancia con el Acuerdo de la Organización Mundial del ComercioOMC, sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, al haber ignorado el carácter de notoriedad de la marca “BECEL” en el mercado brasilero para distinguir productos de la citada Clase 29 Internacional.

II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES VINCULADAS AL PROCESO

1. INTERVENCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-. La apoderada judicial de la entidad contestó la demanda, para lo cual se refirió a los cargos de violación formulados de la siguiente manera: Manifestó que el fundamento legal de los actos demandados se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria.

Adujo que del examen de registrabilidad sobre el signo solicitado “GOURMET BALANCE” (mixto) observada contra la marca registrada “BECEL” (mixta), se

determinó que el elemento predominante en ambos signos era el denominativo, no sólo por la fuerza propia de la que están dotadas las palabras, sino también porque los componentes visuales de ambos signos resultaban accesorios al componente verbal, siendo claro que el consumidor al momento de adquirir los productos se guiaba por las palabras que distingue el signo. Indicó que entre los signos confrontados no hay semejanzas o identidad susceptible de generar riesgo de confusión o asociación en el consumidor, ya que no existe identidad o semejanza ortográfica, fonética, ni conceptual, razón por la cual resulta irrelevante pronunciarse sobre la eventual relación que pueda existir entre los productos que distinguen los signos en conflicto. Advirtió que aun cuando los signos coincidieran en incorporar un corazón, este elemento es inapropiable para los productos de las Clases 29 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza, pues se refieren a las finalidades y características de algunos de los productos, es decir, aquellos que propenden por la salud cardiovascular de quienes los consumen, presentándose en este caso, una figura comúnmente utilizada por los comerciantes para evocar cualidades de algunos de los productos en las citadas Clases. Expresó que la marca “GOURMET BALANCE” (mixta) no presenta reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción de “BECEL” (mixta) y resaltó que la figura de corazón, no es determinante para concluir la confundibilidad por notoriedad debido a que la misma no es apropiable; por ello, consideró que la maraca no está incursa en la causal de irregistrabilidad establecida en el literal h)

del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. Finalmente indicó que “[…]el artículo 224 de la Normativa Andina nos refiere por signo distintivo notoriamente conocido él que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinenté, en tanto que el artículo 6Bis del Convenio, dispone que la notoriedad debe acreditarse o considerarse dentro del país en el cual se solicitare el registro impugnado o se usare el signo en cuestión; las pruebas aportadas en sede administrativa, no acreditaron la notoriedad en los países de la Comunidad Andina ni en Colombia específicamente, los registros entre otros, de algunos países de la región, no son suficientes para acreditar el impacto de BECEL en el mercado andino, impacto que es necesario para lograr la difusión amplia del signo y el amplio reconocimiento del mismo, en el sector pertinente del mercado […]” (subrayas del original).

2. INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD GRASAS S.A. La apoderada judicial del tercero con interés en las resultas del proceso, contestó la demanda presentada en los siguientes términos: Sostuvo que la marca “GOURMET BALANCE” (mixta) no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad establecida en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, debido a que no tiene semejanza, ni mucho menos identidad con la marca “BECEL” (mixta), de tal forma que no existe riesgo alguno de confusión o asociación por parte del consumidor.

Indicó que la marca solicitada y la marca opositora coinciden única y

exclusivamente en incorporar la figura de corazón; sin embargo, esta figura es inapropiable, debido a que es comúnmente utilizada por titulares de marcas en las Clase 29 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza para evocar una característica propia de esos productos, en la medida en que algunos de dichos productos tienen como objetivo ayudar a mantener el buen funcionamiento del sistema cardiovascular. Advirtió que la marca “GOURMET BALANCE” (mixta) tampoco se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, debido a que no se cumple con uno de los requisitos esenciales exigidos por dicha norma, pues al no existir semejanza entre la marca “GOURMET BALANCE” (mixta) y la marca “BECEL” (mixta), mucho menos existe reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción total o parcial de la marca opositora por parte de la marca solicitada, de tal forma que en el caso presente no se puede válidamente alegar la violación de la protección especial otorgada a un supuesto signo notorio. Señaló que si bien es cierto que la actora incluyó múltiples pruebas que evidencian la notoriedad de la marca en países no miembros, así como también una lista de registros marcarios de la marca “BECEL” en países miembros y no miembros, esto no significa que haya probado el carácter notorio de dicha marca en Colombia u otros países miembros de la Comunidad Andina, tal y como lo exige la normativa aplicable. Finalmente indica que no existió violación del literal b) del artículo 135, en

concordancia con el artículo 134, pues en el presente caso el signo mixto “GOURMET BALANCE” (mixto) es distintivo. III-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Despacho sustanciador, mediante auto visible a folio 527 del expediente, corrió traslado a las partes, intervinientes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el plazo la parte demandada y el tercero interesado en el resultado del proceso reiteraron, en esencia, los argumentos de defensa; mientras que la parte actora no hizo manifestación alguna. La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en los términos del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el problema jurídico; ii) los actos administrativos enjuiciados; iii) la normativa que regula el registro de los signos y marcas iv) análisis de las normas comunitarias para el caso concreto y el estudio de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, v) análisis del caso concreto. 1.- El problema jurídico Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por la sociedad UNILEVER N.V., en el libelo de la demanda, respecto de la legalidad de las resoluciones 14680 de 30 de marzo de 2009, 25269 de 22 de mayo de 2009 y

43817 de 31 de agosto de 2009, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro del signo “GOURMET BALANCE” (mixto), para distinguir productos comprendidos en la clase 291 del Nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad GRASAS S.A.. De manera específica la sala procederá a determinar si el signo solicitado “GOURMET BALANCE” (mixta), carece de distintividad, al tener identidad gráfica y visual con la marca “BECEL” (mixta), previamente registrada, lo que conllevaría a que se genere un riesgo de asociación sobre el origen de los productos; y, de ser así, determinará si entre las marcas en conflicto existe conexión competitiva, 1 Productos que distinguen la clase 29 “carne, pescado, aves y caza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; jaleas, mermeladas, compotas, huevos, leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles”. por cuanto ambas amparan productos de la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. Para mayor claridad del estudio que se realiza, las marcas a cotejar, alrededor de las cuales gira la presente controversia, son las siguientes: (Marca cuestionada Clase 29) (Marca previamente registrada Clase 29)

2. Los actos administrativos demandados Los actos administrativos demandados son los siguientes: i) La Resolución nro. 14680 de 30 de marzo de 2009, por la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia concedió el registro de la marca mixta

“GOURMET BALANCE” solicitada por la sociedad GRASAS S.A., que en su parte resolutiva dispuso: “[…] RESUELVE “ARTíCULO PRIMERO: Declarar infundada la oposición de que da cuenta el considerando segundo de esta resolución.

ARTíCULO SEGUNDO: Conceder el registro de La marca: GOURMETBALANCE (mixta), en atención al conjunto derivado del siguiente modelo: Para distinguir: Carne, Carne, pescado, aves y caza: extractos de carne: frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas: jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles. Productos comprendidos en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, octava edición.

Titular: Grasas S.A

Domicilio: Buga, Valle del Cauca, Colombia

Dirección: Calle 11 No 18-113

Vigencia: Diez(10) años contados a partir de la fecha de la presente resolución ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese personalmente al doctor Ernesto Cavelier Franco, apoderado de la sociedad solicitante y a la doctora Alicia Lloreda Ricaurte, apoderada de la sociedad opositora, o a quienes hagan sus veces, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma, advirtiéndoles que contra ella proceden los recursos de reposición, ante la Jefe de la División de Signos Distintivos, y el de apelación, ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial interpuestos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación

ARTÍCULO CUARTO: Asignar número de certificado al derecho concedido, previa la anotación en el Registro de la Propiedad Industrial.[…]” En su parte motiva, la Resolución 14680 de 30 de marzo de 2009, consideró: “[…] Para efectuar el análisis comparativo, debe determinarse si en los signos mixtos predomina el elemento verbal o el gráfico; de ser determinante el elemento denominativo, debe procederse al cotejo aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; si por el contrario, en ellos predomina el elemento gráfico, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial.

De la observación de los signos se concluye que en ellos prepondera el elemento denominativo, no sólo por la fuerza de que están dotadas las palabras (que le permiten al consumidor acceder al producto solicitándolo por su nombre), sino además por cuanto los componentes visuales resultan accesorios al componente verbal, siendo claro que el consumidor se guiará por las palabras empleadas en cada uno de los signos. Por consiguiente, el estudio se centrará en las expresiones que los conforman, debiendo aplicar las reglas elaboradas para comparar signos denominativos. De tal forma, resulta evidente que entre el signo solicitado (GOURMET BALANCE) y la marca opositora (BECEL) no median semejanzas ortográficas, fonéticas o conceptuales, razón por la cual no existe riesgo de confusión o asociación entre ellos, razón por la cual, ante la ausencia del primer presupuesto, esto es, que los signos presenten similitudes

susceptibles de generar confusión, resulta irrelevante que la administración se pronuncie sobre la eventual relación que pueda existir entre los productos que distinguen los signos en conflicto. Pese a que tales argumentos resultan suficientes para declarar infundada la oposición presentada, en aras de resolver la totalidad de argumentos planteados por el opositor es necesario resaltar que no sólo el elemento gráfico de los signos resulta accesorio, sino que además que la representación que cada uno de los signos contiene consistente en la figura de un corazón, está dotado de características propias que le permiten al consumidor identificarlo frente al signo opositor, razón por la cual resulta inapropiado declarar prósperas las pretensiones del opositor. Sumado a lo anterior, debe resaltarse que para identificar productos semejantes a los incluidos en el petitorio, los comerciantes suelen emplear figuras de corazones, con el fin de transmitir al consumidor la idea de que el bien es saludable, especialmente para el sistema circulatorio. Por consiguiente, los derechos de dominio derivados de los registros que contienen la representación de un corazón se limitan a la particular representación del mismo y no pueden reclamar derechos de exclusividad respecto del empleo de tal concepto […]” “[…]El artículo 6 bis del Convenio de Paris para la protección de la Propiedad Industrial obliga a los países miembros a "...rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptible de crear confusión de una marca que la autoridad competente del país del registro o del uso estimar ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una

persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción de tal marca notoriamente conocida a una imitación susceptible de crear confusión con ésta (Negrilla fuera de texto) La normatividad adoptada para el efecto en el ámbito nacional se encuentra en el artículo 136 literal h) de la decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, que impide el registro de signos que "constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o trascripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios: un aprovechamiento injusto del prestigio del signo o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario(Negrilla fuera de texto). Las normas en comento exigen que la reproducción, imitación, traducción, transliteración o trascripción que medie entre los signos en conflicto se traduzca en una de las siguientes consecuencias: riesgo de confusión o de asociación, aprovechamiento injusto del prestigio, dilución o pérdida del valor comercial o publicitario del signo notorio Por consiguiente, debido a que en el caso que nos ocupa no es dable predicar la verificación de alguno de tales verbos rectores, es improcedente dar aplicación a la causal de irregistrabilidad en mención, debiendo hacer extensivas las consideraciones expuestas en precedencia (que exponen las razones que impiden hablar de

reproducción, imitación, traducción, transliteración o trascripción), siendo especialmente relevante recordar que la representación de una figura de corazón (única semejanza, que recae sobre los elementos accesorios de los signos en conflicto) resulta inapropiable para identificar productosanálogos a ( los incluidos en el petitorio. En este sentido, no se hace necesario entrar a realizar la valoración de las pruebas que menciona el opositor, dado que al faltar uno de los presupuestos para aplicar la causal, las pruebas dejan de ser relevantes. En consecuencia, la marca objeto de la solicitud no está comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 136 literal h) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.[…]” ii) La Resolución nro. 25269 de 22 de mayo de 2009, por la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, resuelve un recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión contenida en la Resolución 14680 de 30 de marzo de 2009, y concede el de apelación. En su parte resolutiva dispuso: “[…] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar la decisión contenida en la resolución No. 14680 de 2009, proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos, por las razones expuestas en los considerandos anteriores. ARTÍCULO SEGUNDO. Conceder el recurso de apelación interpuesto y enviar las presentes diligencias ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial […]”.

La Resolución nro. 25269 de 22 de mayo de 2009, fue motivada, básicamente de manera similar a la resolución confirmada 14680 de 30 de marzo de 2009. iii) La Resolución nro. 43817 de 31 de agosto de 2009, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante la cual resuelve un recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión contenida en la resolución nro. 14680 de 30 de marzo de 2009, que concedió el registro de la marca mixta GORUMET BALANCE para distinguir productos comprendidos en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. En s