CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00153-00-2018

SUSPENSIÓN DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE ESTUDIO DE UNA

SOLICITUD DE REGISTRO – Eventos

[L]a Superintendencia de Industria y Comercio, en la resolución que resolvió la solicitud de registro de marca, consideró que no era necesario suspender el estudio del registro y la oposición presentada, por cuanto la misma marca objeto de cancelación pero en clase 32 subsistía como obstáculo para el registro del signo solicitado. Posteriormente, la demandada, en la resolución por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación, realizó el estudio excluyendo la marca nominativa COLON, que ya había sido cancelada y, en consecuencia, el estudio de confundibilidad lo realizó únicamente comparando la marca mixta COLON registrada para la clase 32. En este orden de ideas, la Sala considera que, en principio, sería obligatorio suspender el trámite administrativo de estudio de una solicitud de registro, cuando la marca opositora respecto de la cual se pide la cancelación, es la única marca involucrada, toda vez que, en el evento en el que existan otros registros marcarios que permitan realizar la comparación es posible continuar el trámite del proceso administrativo, como sucedió en este caso, que además de la marca nominativa COLON registrada en la clase 33, objeto de cancelación, estaba registrada la marca mixta COLON en clase 32, con base en la cual se realizó el estudio de confundibilidad, ambas registradas a favor de Cervecería Colon International S.A. Así las cosas, la Sala considera que, si bien es cierto, no se suspendió el estudio de la solicitud de registro marcario solicitado por la demandante, no se vulneraron sus derechos; en primer lugar, porque el

examen de confundibilidad se realizó con otro registro marcario vigente y respecto del cual no existía solicitud de cancelación y, en segundo lugar, la demandada decidió negar el registro del signo solicitado, porque concluyó que se configuraba la causal de irregistrabilidad al existir riesgo de confusión o asociación con la marca mixta COLON registrada para la clase 32, es decir, una marca diferente a la cual se solicitó la cancelación. La Sala pone de presente que aun cuando se hubiera suspendido el trámite administrativo, la decisión de negar el registro no se habría visto modificada porque su fundamento es otro registro marcario. COTEJO MARCARIO – Entre el signo nominativo COLON y la marca mixta previamente registrada COLON / REGLA DE ESPECIALIDAD DE REGISTRO MARCARIO – Alcance / REGISTRO MARCARIO – No procede frente al signo COLON en la clase 33 por existir similitud y conexión competitiva con la marca mixta COLON previamente registrada en la clase 32 [U]na vez realizada la comparación del signo y de la marca, de manera conjunta y sucesiva; teniendo en cuenta las semejanzas y no las diferencias, la Sala concluye que el signo y la marca bajo examen presentan identidad ortográfica y fonética, aspectos que conllevan a configurarse un riesgo de confusión o asociación entre el público consumidor y, en consecuencia, es necesario estudiar el siguiente requisito, esto es, la conexión competitiva. (…) [L]a Sala encuentra que la demandante, en el formulario único de registro de signos distintivos, solicitó el registro del signo nominativo COLON para identificar productos de la clase 33 internacional, y la marca mixta COLON registrada a favor del tercero con interés

directo en el resultado del proceso identifica productos de la clase 32, por lo que distinguen productos de diferentes clases, sin embargo, no podría determinarse que no tienen conexidad. (…) [L]a Sala considera que los productos de la clase 33 y las cervezas de la clase 32, tienen los mismos canales de distribución y comercialización, en atención a que al ser bebidas alcohólicas, es usual que los sitios en donde se venden, sean los mismos, tiendas, almacenes especializados, licorerías y supermercados, aunado al hecho que en los almacenes de grandes superficies, se pueda encontrar, en un mismo stand o pasillo, un punto Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 2 determinado para la venta de bebidas alcohólicas, incluyendo vinos y cervezas. En relación con los demás productos de la clase 32, a pesar de no ser bebidas alcohólicas, también es usual que compartan los mismos canales de comercialización, como supermercados, tiendas y restaurantes. La Sala precisa que, si bien es cierto, existen lugares especializados en donde únicamente se vende cerveza, o en donde sólo se comercializan vinos, tal situación particular, no excluye el hecho que por lo general compartan los mismos canales de comercialización. En relación con los medios de publicidad, resulta claro para la Sala que, las bebidas alcohólicas incluidas las cervezas, son productos que se publicitan en medios masivos de comunicación, como televisión, radio, prensa y que si bien, en casos puntuales, existen algunas revistas especializadas para determinados productos como los vinos, su publicidad no se restringe a ese

medio, por lo que van dirigidas al público en general con la edad suficiente para consumir bebidas alcohólicas. Aunado a lo expuesto, la Sala considera que los productos de la clase 33 y algunos de la clase 32, también cumplen con el requisito de intercambialididad, en la medida en que el consumidor medio puede en algunas ocasiones sustituirlos por tener las mismas finalidades y ser del mismo género, esto es, por ser bebidas alcohólicas o bebidas que pueden acompañar comidas o eventos sociales. (…) [E]sta Sala considera que en el caso sub examine, existe una conexidad entre los productos que el signo solicitado y la marca registrada identificarían, por cuanto a pesar de identificar productos de diferentes clases tienen correspondencia en el género y finalidad, comparten canales de publicidad y comercialización, son sustituibles y son adquiridos por un consumidor medio, lo que conlleva a la posibilidad de originar el riesgo de confusión y asociación al estar identificados por las marcas con identidad nominativa, elemento predominante dentro del conjunto marcario.

CONSUMIDOR MEDIO – Concepto / CONSUMIDOR ESPECIALIZADO –

Concepto [P]ara la Sala es claro que, en primer lugar, el consumidor medio es aquel que no efectúa un examen muy riguroso y detallado, pero tampoco muy negligente, es decir, efectúa un estudio normal del producto debido a que conoce las características generales del mismo, en atención a que tiene un conocimiento y una capacidad de percepción corriente, por cuanto se trata de un producto de consumo masivo y, en segundo lugar, el consumidor especializado es aquel que presta un mayor cuidado y atención en el producto que va a adquirir, debido a que se trata de productos dirigidos a determinado grupo de personas por su

especialidad, conocimiento, calidad de vida, capacidad adquisitiva, costo del producto o sus características especiales, debido a que se trata de productos de consumo selectivo. Así las cosas, a juicio de la Sala las bebidas alcohólicas de la clase 33, salvo casos particulares en determinados licores, son productos de consumo masivo, al igual que los productos de la clase 32, motivo por el cual, no es de recibo el argumento por medio del cual la demandante sostiene que los vinos que pretende comercializar con el signo solicitado, son de un consumidor especializado, en atención a que, por un lado, los vinos son productos de consumo masivo y no son selectivos y, por el otro, el consumidor promedio de vinos conoce las características generales del producto, es decir, se refiere a un consumidor medio y no especializado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / DECISIÓN 486

DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136

LITERAL A / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 151 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA

COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 165

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00153-00

Actor: PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Referencia: Confundibilidad marcaria. Criterios de comparación entre signo nominativo y marca mixta. Riesgo de confusión indirecta y de asociación.

Cancelación de un registro marcario por falta de uso de la marca también solicitado como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada. La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó Pernod Ricard Argentina S.R.L. contra la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 3036 de 29 de enero de 2009 y 49992 de 30 de septiembre de 2009. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Pernod Ricard Argentina S.R.L., en adelante la demandante, por intermedio de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 4 derecho establecida en el artículo 851 del Decreto 01 de 2 de enero de 19842, en adelante Código Contencioso Administrativo, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la demandada, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3036 de 29 de enero de 2009,

“Por la cual se decide una solicitud de registro de marca”, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos, y la Resolución núm. 49992 de 30 de septiembre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se negó el registro de la marca nominativa COLON para identificar productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante, Clasificación Internacional de Niza.

2. La demandante solicitó, a título de restablecimiento de derecho, que se ordene a la demandada conceder el registro como marca del signo nominativo COLON, a su favor, para identificar productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación

Internacional de Niza. Pretensiones

3. En la demanda se solicitaron las siguientes pretensiones: “[…] 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03036 del 29 de enero de 2009, proferida dentro del expediente administrativo No. 08.023.516 mediante la cual la Jefe de División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la demanda de oposición interpuesta por CERVECERÍA COLON INTERNACIONAL S.A. y como consecuencia de ello negó el registro de la marca “COLON” (nominativa) clase 33 (expediente 08.023.516) a

la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. de Buenos Aires – Distrito Federal, Buenos Aires (Argentina).

2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 49992 del 30 de septiembre de 2009, proferida dentro del expediente administrativo No. 1 “[…] Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 2 “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 3 Cfr. Folio 12.

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 5 08.023.516, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, decidió el Recurso de Apelación Interpuesto por la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. contra la Resolución No. 03036 del 29 de enero de 2009, confirmándola en todas sus partes. 2.3. Consecuentemente a título de restablecimiento del derecho solicito se hagan las siguientes declaraciones: 2.3.1. Que se ordene la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, declarar infundada la demanda de oposición de la sociedad CERVECERÍA COLON INTERNACIONAL S.A. y como consecuencia de ello conceder el registro de la marca “COLON” (Nominativa) clase 33 a la sociedad

PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. y según lo anterior se conceda el certificado de registro correspondiente a la citada marca fijándole la vigencia que establezca la ley […]”. Presupuestos fácticos

4. La demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Pernod Ricard Argentina S.R.L., el 5 de marzo de 2008, solicitó el registro como maraca del signo nominativo COLON para distinguir productos comprendidos en la clase 334 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual fue publicada5 en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 595 de fecha 31 de agosto de 2008, habiendo sido objeto de oposición6 por parte de Cervecería Colon Internacional S.A. con fundamento en la existencia previa del registro de la marca nominativa y mixta COLON, de la cual es titular para identificar productos de las clases 32 y 33 de la Clasificación Internacional de Niza, en su orden, con los certificados núms. 274601 y 359992. 4 Bebidas alcohólicas (excepto cervezas). 5 Cfr. Folio 11 C. antecedentes administrativos. 6 Cfr. Folio 12 C. antecedentes administrativos.

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 6 4.2. Pernod Ricard Argentina S.R.L., el día 19 de diciembre de 2008, de forma concomitante con la contestación de la oposición, solicitó la cancelación por no uso de la marca nominativa COLON, registrada, con el certificado núm. 274601,

para identificar productos de la clase 33 a favor de Cervecería Colon Internacional S.A. 4.3. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 3036 de 29 de enero de 2009, declaró fundada la oposición y, en consecuencia, negó el registro de la marca nominativa COLON para distinguir productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4. Pernod Ricard Argentina S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 3036 de 29 de enero de 2009. 4.5. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del trámite de solicitud de cancelación por no uso, mediante la Resolución núm. 36331 de 22 de julio de 2009, canceló por no uso la marca nominativa COLON que se encontraba registrada a nombre de Cervecería Colon Internacional S.A. para identificar productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución núm. 49992 de 30 de septiembre de 2009, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 3036 de 29 de enero de 2009. Normas violadas

5. Pernod Ricard Argentina S.R.L. adujo la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 1347, 135 literal “b”8, 136 literal “a”9 y 16510 de la

7 “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 7

Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comunidad Andina11, en adelante, Decisión 486, y el artículo 312 del Código Contencioso Administrativo. Concepto de la violación

6. La demandante, en síntesis, expuso los cargos de violación así: 6.1. Afirmó que se vulneró el artículo 134 en concordancia con el artículo 135 literal “b” de la Decisión 486, debido a que “[…] la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio al negar la marca “COLON”

(nominativa) clase 33 de la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. no tuvo en cuenta que la misma tenía la suficiente distintividad, frente a la marca “COLON” (Mixta) clase 32 (certificado No. 359.992) de la sociedad CERVECERÍA COLON INTERNACIONAL S.A., debido a que los productos que amparan las marcas enunciadas son muy diferentes, ya que si la marca “COLON” (nominativa) Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los

sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores […]”. 8 “[…] Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: […] b) carezcan de distintividad; […]”. 9 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […]” 10 “[…] Artículo 165.- La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos con base en la marca no usada […]”. 11 Por la cual se expide el Régimen Común sobre Propiedad Industrial. 12 “[…] Artículo 3: Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta

parte primera […]”.

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 8 clase 33 pretende amparar “vinos” productos que por su naturaleza son de carácter selectivo, para el caso de la marca “COLON” (mixta) clase 32, la misma ampara productos que por su naturaleza son de consumo masivo como sucede con el caso de “las cervezas” […]”13. 6.2. Explicó que “[…] si no existe conexión competitiva entre los productos ya enunciados que se refieren a las marcas “COLON” (Nominativa) clase 33 y “COLON” (mixta) clase 32, debido a que obedecen a finalidades diferentes, no guardan relación de complementariedad o sustitución entre sí y sus canales de comercialización difieren, donde los consumidores de los productos de las marcas enfrentadas son completamente diferentes […]”14 (Resaltado en texto original). 6.3. Sostuvo que se vulneró el artículo 136 literal “a” de la Decisión 486, en concordancia con el artículo 165 ibidem y 29 de la Constitución Política, porque “[…] pese a la solicitud de suspensión del trámite de la oposición interpuesta por CERVECERÍA COLON INTERNACIONAL S.A., hasta tanto se decidiera la acción de cancelación por no uso interpuesta por PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L., contra la marca “COLON” (nominativa) clase 33 – certificado No. 274.601, la Jefe de División de Signos Distintivos profirió la Resolución No. 03036 del 29 de enero de 2009, declaró fundada la demanda de oposición de la sociedad CERVECERÍA

COLON INTERNACIONAL S.A., y por lo tanto negó la marca “COLON” (nominativa) clase 33 a la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. […]”15. 6.4. Adujo que “[…] era obligación de la Superintendencia de Industria y Comercio, suspender el trámite de oposición contra la marca “COLON” (nominativa) clase 33 solicitada por la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. hasta tanto se decidiera la acción de cancelación por no uso interpuesta contra la marca “COLON” (nominativa) clase 33 (Certificado No. 274.601) […]”16. 6.5. Consideró que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política “[…] al invertir los procedimientos contemplados en la ley […]”17. 13 Cfr. Folio 19 14 Cfr. Folio 20 15 Cfr. Folio 22 16 Cfr. Folio 28 17 Cfr. Folio 29

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 9 6.6. Agregó que se vulneró el literal “a” del artículo 136 de la Decisión 486 debido a que la demandada “[…] no atendió a las particularidades derivadas del tipo de consumidor que demanda en el mercado “los vinos” y “las cervezas” el cual es completamente diferente […] en el medio colombiano, mientras la cerveza es de consumo masivo, la mayoría de los licores son de consumo selectivo, no solo por el hecho de que la cerveza en la gran mayoría de los casos tiene un menor precio que los licores, sino también por el hecho que desde el punto de vista cultural la cerveza tiene un arraigo en el pueblo colombiano de más de 100 años, lo que

imposibilita dese todo punto de vista que se presente confundibilidad entre una cerveza y un vino, ya que si mientras en el caso de la cerveza su consumidor puede considerarse de tipo “medio” o “común” para el caso de los “vinos” su consumidor siempre es “especializado” […]”18. 6.7. Expuso que “[…] los vinos y las cervezas, dada su naturaleza, “no son complementarios”, debido a que según nuestra jurisprudencia, “para que un producto sea complementario de otro” se requiere que el uno necesite del otro para su consumo y lo cual no se presenta en el caso de los vinos frente a las cervezas y tampoco son sustitutos ya que por el tipo de consumidor los “vinos” y “las cervezas”, el consumidor selectivo de “vinos” no sustituye un vino por una cerveza, al igual de lo que sucede con un consumidor de productos de consumo masivo, como sucede con “la cerveza” que no sustituye la misma por un vino […]”19 (Resaltado en texto original). 6.8. Finalmente, indicó que la demandada vulneró el artículo 3.º del Código Contencioso Administrativo, por cuanto “[…] en casos muy similares al planteado permitió la coexistencia registral de marcas iguales o similares en las clases 32 y 33 a nombre de diferentes titulares, sin establecer las restricciones que en modo injustificado dieron lugar a que se negara la marca “COLON” (nominativa) clase 33 a la sociedad PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L. […]”20. Contestación de la demanda 18 Cfr. Folio 33 19 Cfr. Folio 40 20 Cfr. Folio 45

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 10

7. La Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de su apoderado especial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones solicitadas por la demandante argumentando lo siguiente: 7.1. Afirmó que “[…] si la intención del apoderado judicial de la sociedad demandante PERNOD RICARD ARGENTINA S.R.L., era obtener la suspensión del proceso de la solicitud del signo COLON (NOMINATIVA), presentada dentro del expediente No. 01 007638 y, por consiguiente, conseguir la concesión de la marca COLON (NOMINATIVA), debió solicitar al mismo tiempo, la cancelación de todas las marcas registradas que utilizaran la palabra COLON, inclusive las que distingan productos en diferentes clases de la Clasificación Internacional de Niza, como esto no ocurrió, por consiguiente, es válido el estudio de confundibilidad de la marca solicitada COLON (NOMINATIVA), tal como lo realizó la Jefe de Signos Distintivos de esta Superintendencia con las marcas confrontadas COLON

(NOMINATIVA) con certificado No. 274601 y COLON (MIXTA) clase 32 con certificado No. 359992, independientemente a que se haya presentado la solicitud de cancelación por no uso de la marca COLON (NOMINATIVA) […]”21. 7.2. Precisado lo anterior, comparó el signo solicitado y la marca registrada, con fundamento en lo cual indicó que “[…] desde el punto de vista ortográfico, conceptual y fonético el signo solicitado “COLON (NOMINATIVA)” contiene un solo elemento que comparte totalmente su estructura gramatical fonética y

conceptual con la marca registrada “COLON (MIXTA)”, presentando semejanzas que causen riesgo de confusión al consumidor […]”22. 7.3. Finalmente, manifestó que “[…] se evidencia que cada una de las marcas confrontadas contiene productos que se encuentran en diferentes clases, pero sus canales de comercialización y publicidad son los mismos, por lo cual, generaría riesgo de confusión, por ejemplo, dentro de un almacén comercial los vinos y cervezas se encuentran en un mismo espacio, frente a la publicidad se hace en un mismo medio de publicidad, además podría pensar el consumidor que la empresa titular de la marca registrada COLON (MIXTA), está comercializando también 21 Cfr. Folio 99 22 Cfr. Folio 100

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 11 vinos, por lo anterior existe riesgo de confusión para el consumidor en el mercado.

De otra parte estamos frente a bebidas alcohólicas y su comercialización se da en tiendas, almacenes y restaurantes […]”23.

8. Cervecería Colon Internacional S.A., vinculado al proceso como tercero con interés directo en el resultado del proceso24, no se pronunció respecto de la demanda.

Interpretación Prejudicial

9. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 6 de noviembre de 201425, ordenó suspender el proceso para efectos de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486.

10. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 473-IP-2015 de 10 de junio de 2016, en adelante Interpretación

Prejudicial, en la que consideró que para el presente caso debían interpretarse los artículos 136 literal “a” y 165 de la Decisión 486, se abstuvo de interpretar los artículos 134 y 135 literal “b” ibidem, “[…] por no resultar pertinentes debido a que las prohibiciones absolutas de registro de marcas, a las que se refieren las normas 23 Cfr. Folio 101 24 Notificación Cfr. folio 83 25 Cfr. Folio 113

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 12 citadas, no son materia de controversia […]”26 y expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables.

Alegatos de conclusión

11. Visto el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, el Despacho Sustanciador, mediante auto de 22 de agosto de 201727, corrió traslado a las partes para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar, en el mismo término, el traslado especial; vencido el plazo, la demandante reiteró los argumentos de nulidad expuestos en la demanda; mientras que la demandada y el tercero con interés directo en el resultado del proceso no hicieron manifestación alguna. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

12. Visto el artículo 128 numeral 728 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los

términos del artículo 30829 de la Ley 1437 de enero 18 de 201130, sobre el régimen de transición y vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 131 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto 26 Cfr. Folio 302 27 Cfr. Folio 210 28 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] #7. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. 29 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 30 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Núm. único de radicación: 11001032400020100015300 13 de 200332, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

13. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) normativa

comunitaria andina en materia de propiedad industrial; iv) los principios y características del Derecho Comunitario Andino; v) la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) Interpretación Prejudicial 473-IP2015 de 10 de junio de 2016 y vii) análisis del caso concreto.

14. La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.

Los actos administrativos demandados

15. Los actos administrativos demandados son los siguientes: 15.1.Resolución núm. 3036 de 29 de enero de 200933, mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos decidió la solicitud de registro de la marca, en el sentido de declarar fundada la oposición presentada por Cervecería del Colón International S.A. y, en consecuencia, negar el registro como marca