CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00205-00-2018

DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide que se efectúe juicio de legalidad / ACTO DEROGADO - Es susceptible de control judicial / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Mediante el Decreto 1880 de 2011, el Gobierno Nacional derogó parcialmente el artículo 14, numeral 2, del Decreto 616 de 2006 y el Decreto 2838 de 2006. Sobre el particular, es menester indicar que, tal y como la ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia de la Corporación, la derogatoria del acto acusado no impide la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad, habida cuenta de los efectos que el acto administrativo pudo generar durante su vigencia.

ADOPCIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS – Objeto /

ADOPCIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS – Límites

[L]as exigencias del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias incluyen el deber de los países miembros de adoptar medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, bajo la previsión de que las mismas no resulten incompatibles con las disposiciones de dicho instrumento, el cual está inspirado la «utilización de medidas sanitarias y fitosanitarias armonizadas entre los Miembros, sobre la base de normas, directrices y recomendaciones internacionales elaboradas por las organizaciones internacionales competentes», y asegurándose de que sólo se apliquen si están basadas en principios científicos. REGLAMENTOS TÉCNICOS – Definición. Contenido / REGLAMENTOS

TÉCNICOS – Criterios y condiciones materiales y formales para su expedición / MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS – Deben estar basadas en principios científicos / REGLAMENTO TÉCNICO SOBRE REQUISITOS PARA PROCESAR, ENVASAR, TRANSPORTAR, COMERCIALIZAR, EXPENDER, IMPORTAR O EXPORTAR LECHE PARA EL CONSUMO HUMANO – Debe ceñirse a las directrices señaladas en el Acuerdo de Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial del Comercio / COMERCIALIZACIÓN DE LECHE CRUDA O LECHE CRUDA ENFRIADA PARA CONSUMO HUMANO DIRECTO – Prohibición / NULIDAD POR INFRINGIR LA NORMA EN QUE DEBÍA FUNDARSE – De la expresión “Después de dos (2) años de entrada en vigencia el presente decreto, no se podrá comercializar leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo” del artículo 14 del Decreto 616 de 2006, modificado por el artículo 1del Decreto 2838 de 2006 [P]ara la adopción del reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano, existían unos precisos lineamientos a los que el Gobierno Nacional debía sujetarse, tales como establecer los efectos económicos de la medida consistente en la prohibición de la comercialización de leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo y, en tal aspecto, ceñirse a las directrices señaladas en el Acuerdo de Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC (…) Sin embargo, de lo probado en el proceso, no puede

la Sala determinar que se haya cumplido con las directrices de la normativa internacional, pues no se observa que la prohibición de la comercialización de leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo, contenida en el artículo 14 del Decreto 616 de 2006, modificado por el artículo 1º del Decreto 2838 de 2006, haya sido la solución derivada de un estudio científico o un proceso de evaluación de los alcances de la medida. En respaldo de lo anterior, se tiene que para la derogatoria del Decreto 2838 de 2006, que establecía la prohibición de la comercialización de la leche cruda que ahora se examina, el Ejecutivo tuvo en cuenta estudios y encuestas que determinaron la necesidad de adoptar las condiciones sanitarias que garantizaran la higiene y calidad de la leche cruda, eliminando tal prohibición, en armonía con la obligación legal de adoptar reglamentos técnicos previos los análisis de su impacto y la evaluación de las medidas para reducir el efecto negativo de su aplicación, estudios que, precisamente se echaron de menos en la expedición de los actos acusados. Para la Sala, lo expuesto en precedencia brinda una razón suficiente para estimar que, en efecto, la expresión acusada «[…] Después de dos (2) años de entrada en vigencia el presente decreto, no se podrá comercializar leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo […]» del artículo 14 del Decreto 616 de 2006, modificado por el artículo 1º del Decreto 2838 de 2006, desconoció la norma superior en que debía fundarse y de ahí que se advierta la configuración de la

causal para su anulación, tal y como lo sostiene el demandante y el señor Agente del Ministerio Público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / ACUERDO SOBRE LA

APLICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS – ARTÍCULO 2 / ACUERDO SOBRE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS – ARTÍCULO 5 / LEY 170 DE 1994

NORMA DEMANDADA: DECRETO 616 DE 2006 (28 de febrero) GOBIERNO NACIONAL – ARTÌCULO 3 (No anulado) / DECRETO 616 DE 2006 (28 de febrero) GOBIERNO NACIONAL – ARTÌCULO 14 (Anulado parcialmente) / DECRETO 2838 DE 2006 (24 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÌCULO 4

(Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00205-00

Actor: ADY WILSON RIVERA DÍAZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL Y OTROS Referencia: Acción de Nulidad Referencia: Acción de nulidad contra Decreto del Gobierno Nacional que

adopta el Reglamento Técnico para el consumo de leche. Se declara la nulidad de la prohibición de comercialización de leche cruda, por contrariar Ley aprobatoria de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, que exige evaluaciones y estudios científicos para implementar medidas sanitarias o fitosanitarias. Examen de legalidad de acto administrativo derogado. Reiteración de jurisprudencia. El ciudadano ADY WILSON RIVERA DÍAZ, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 3º y 14 del Decreto 616 de 28 de febrero de 2006, «Por el cual se expide el Reglamento Técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país» y 4º del Decreto 2838 de 24 de agosto de 2006, «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 616 de 2006 y se dictan otras disposiciones», expedidos por el Gobierno Nacional. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. Como hechos relevantes de la demanda, señala los siguientes: 1°. El 15 de diciembre de 1994 se promulga la Ley 170, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio -OMC-1, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino.

2º. Entre los mencionados Acuerdos, se encuentran: Acuerdo sobre la Agricultura, Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. 3º. El Gobierno Nacional, a través del Decreto 616 de 2006, expide el Reglamento Técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano 1 Suscrito en Marruecos el 15 de abril de 1994. que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país. 4º. Este Decreto fue modificado por el 2838 de 2006, en el sentido de establecer que «Después de dos (2) años de entrada en vigencia el presente decreto, no se podrá comercializar leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo». I.2. Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Los actos acusados violan el Preámbulo y los artículos 13, 25, 26, 65 y 333 de la Constitución Política; y la Ley 170 de 15 de diciembre de 1994, «Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la “Organización Mundial de Comercio (OMC)”, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino». Argumenta el demandante que, los Decretos demandados se fundamentaron en la Ley 170, pero no tuvieron en cuenta los Acuerdos que mediante dicha norma fueron incorporados al ordenamiento colombiano, específicamente, en lo

relacionado con la realización de estudios científicos para su aplicación. Explica que, los Acuerdos de la OMC no prevén la prohibición de la comercialización de la leche cruda y la leche cruda enfriada para consumo humano, pues se limitan a señalar los procedimientos para el cumplimiento de las medidas sanitarias y fitosanitarias. En tal sentido, el artículo 2º, numeral 1, del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias dispone que los Miembros tienen derecho a adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las disposiciones de dicho Acuerdo. Asimismo, el citado artículo, en el numeral 2, indica que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo será aplicable en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, y esté basada en principios científicos. Sin embargo, los Decretos demandados establecieron la prohibición de la comercialización de la leche cruda, sin contar con estudios ni testimonios científicos al respecto. Los actos acusados contienen un supuesto de hecho que puede ser entendido como una sanción, que consiste en exigir el cambio de actividad económica en un plazo de dos años contados a partir de la vigencia del Decreto 616 de 2006, si no se cumplen los requisitos allí previstos para la comercialización de leche cruda o leche enfriada para consumo directo. Esta imposición desborda la potestad reglamentaria del Ejecutivo, la cual no puede ejercerse para ampliar el sentido de

la ley. En igual sentido, se extralimitó el Gobierno Nacional en la reglamentación de la actividad comercial, pues las medidas adoptadas no desarrollan el marco de la ley sino que disponen la prohibición de la actividad, rebozando las funciones para las que están establecidos los decretos reglamentarios. Se desconocen los derechos fundamentales al trabajo, la libertad de oficio y de empresa, pues se impone una carga desproporcionada al gremio de los lecheros, debido a la inoperancia del Estado de supervisar apropiadamente la actividad de comercialización de leche cruda o leche enfriada para consumo directo. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1Dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley, el apoderado judicial de la Nación – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (folio 71) se pronunció sobre los hechos de la demanda y efectuó un recuento de los antecedentes que dieron origen a la expedición de los Decretos 616 y 2838 de 2006. Señala que, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 616 de 2006 en el que estableció los parámetros que debe cumplir la leche para el consumo humano. Dicho Decreto fue objeto de modificación por los Decretos 2838 de 2006 y 3411 de 10 de septiembre de 2008, con el fin de cumplir con los requisitos allí establecidos, definiendo planes de reconversión como estrategia para sustituir la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada para consumo humano en el territorio nacional, señalando plazos y procedimientos para evaluar, aprobar e implementar los citados planes. Asimismo, los Decretos establecieron zonas

especiales en sitios que por sus condiciones de accesibilidad geográfica y disponibilidad no pueden comercializar leche higienizada. Posteriormente, el Gobierno Nacional, considerando que el consumo de leche cruda es una práctica arraigada en diferentes zonas del país y que cuenta con canales de comercialización y consumo establecidos, expidió el Decreto 1880 de 27 de mayo de 2011, a través del cual señaló los requisitos para la comercialización de leche cruda para consumo humano directo en el territorio nacional y derogó las normas cuya nulidad depreca el demandante. En este orden, estima que debe proferirse sentencia inhibitoria, por cuanto carece de objeto cualquier pronunciamiento sobre la demanda2. II.2. El Ministerio de Agricultura (folio 90), por conducto de apoderada judicial, arguye que, la función de la entidad es actuar como regulador en el funcionamiento de los mercados, diseñando instrumentos y mecanismos que fomenten de manera prioritaria el consumo nacional. Su papel regulador es el de garantizar que los productos comercializados sean aptos para el consumo humano, que generen seguridad y bienestar social y que no existan prácticas restrictivas de la competencia. Asimismo, debe promover la estabilidad de los precios a través de mecanismos de incentivo a la producción nacional. Señala que, de acuerdo con la política de comercialización de productos de alto riesgo señalada en el Decreto 3075 de 23 de diciembre de 19973, la leche y sus derivados lácteos constituyen alimentos de mayor riesgo en salud pública. Afirma que, los actos acusados no desconocen las normas superiores invocadas en la demanda, porque precisamente el Preámbulo y los demás artículos

constitucionales que cita el demandante establecen el deber del Estado de proteger y regular la salud pública, finalidad que persigue la prohibición contenida en los decretos demandados. Sostiene que, no puede establecerse la violación del principio de igualdad, cuando un tratamiento diferenciado persigue objetivos constitucionales legítimos y la diferencia de trato constituya un medio adecuado, proporcionado y razonable para 2 Cita como fundamento la providencia de 17 de febrero de 2000, Expediente nro. AI-045, Consejera ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero. 3 Derogado por el artículo 21 del Decreto 539 de 12 de marzo de 2014. la consecución del referido objetivo, como lo es la prohibición de comercializar la leche cruda y que constituye una política de salubridad para la comunidad. En igual sentido, explica que los decretos cuestionados no vulneran el derecho al trabajo ni la libertad de oficio o de empresa, pues es viable que por el interés general se limiten ciertas prácticas para la protección de los bienes y los valores constitucionales, lo que justifica la intervención del Estado en la comercialización de los productos lácteos. Finalmente, en relación con el cargo de extralimitación de la potestad reglamentaria, concluye que el Gobierno Nacional puede expedir reglamentos en los cuales prohíba la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada y la autorice solo a aquellas empresas que la procesan con autorización sanitaria, porque ello responde al cabal cumplimiento de la Ley 170.

III. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la etapa de procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público,

emitió concepto en el siguiente sentido (folios 117): Pone de presente que, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha indicado que es viable el estudio de legalidad de normas que han sido derogadas, en atención a los efectos jurídicos que hubieren podido producir mientras estuvieron vigentes. Menciona que, son plausibles las motivaciones expuestas en el Decreto 616 de 2006, en relación con la responsabilidad que establece el artículo 78 de la Constitución Política para la comercialización de bienes y servicios que pueda atentar contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Sin embargo, el artículo 2º, numeral 2, del Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias exige que estas se formulen sobre la base de principios científicos que no se evidencian en el presente caso, según se observa en la parte considerativa de los Decretos cuestionados. Por tal razón, estima que el aparte « […] Después de dos (2) años de entrada en vigencia el presente decreto, no se podrá comercializar leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo […]» del Decreto 616 de 2006 debe desaparecer del ordenamiento jurídico. En consonancia con el artículo 4º del Decreto 2838 de 2006, también debe anularse la expresión « […] excepcionalmente […]», que se refiere a la autorización excepcional de la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada para consumo humano directo. Concluye el Delegado del Ministerio Público que la implementación de medidas sanitarias y fitosanitarias que carecen de sustento técnico afectan el derecho al

trabajo, pues limitan una actividad comercial sin un sustento técnico científico que justifique la prohibición. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1Cuestión previa Mediante auto de 24 de mayo de 20184, se declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, conforme a la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. 4 Visible a folios 132 a 135 del expediente. IV.2Los actos acusados5 Decreto 616 de 2006 « […] Artículo 3º. Definiciones. Para efectos del reglamento técnico que se establece a través de la presente disposición, se adoptan las siguientes definiciones: (…) Adicionado por el artículo 1º del Decreto 2838 de 2006. Plan de reconversión: Es el plan de trabajo elaborado por los interesados en la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada para consumo humano directo, con el propósito de lograr el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 616 de 2006 o la sustitución de dicha actividad económica en un plazo no mayor de dos (2) años […]». « […] Artículo 14. Prohibiciones. Teniendo en cuenta que la leche es considerada alimento de mayor riesgo en salud pública, queda prohibido […]». (…).

2. Modificado por el artículo 1º del Decreto 2838 de 2006. Después de dos (2) años de entrada en vigencia el presente decreto, no se podrá comercializar leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo […]».

Decreto 2838 de 2006. « […] Artículo 4º. Zonas especiales para la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada para consumo humano directo. A partir de la vigencia del presente decreto se podrá autorizar excepcionalmente la comercialización de leche cruda y leche cruda enfriada para consumo humano directo en aquellas zonas del país que por sus condiciones de accesibilidad geográfica y disponibilidad no pueden comercializar leche higienizada […]». IV.3Normas que se estiman infringidas Constitución Política. «Preámbulo El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la 5 En negrilla y subrayado la parte demandada. libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:» «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará

medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». «Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». «Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles». «Artículo 65. La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad». «Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son

libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación». «Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]

1. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

[…]». Ley 170. «Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la “Organización Mundial de Comercio (OMC)”, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino». Acuerdo de creación de la OMC. « […] Las Partes en el presente Acuerdo, Reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante

aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico, Reconociendo además que es necesario realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico, […]». Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias « […] Los Miembros, Reafirmando que no debe impedirse a ningún Miembro adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y los animales o para preservar los vegetales, a condición de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los Miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional; […] Deseando fomentar la utilización de medidas sanitarias y fitosanitarias armonizadas entre los Miembros, sobre la base de normas, directrices y recomendaciones internacionales elaboradas por las organizaciones internacionales competentes entre ellas la Comisión del Codex Alimentarius, la Oficina Internacional de Epizootias y las organizaciones internacionales y regionales competentes que operan en el marco de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria, sin que ello requiera que los Miembros modifiquen su

nivel adecuado de protección de la vida o la salud de las personas y de los animales o de preservación de los vegetales; […] Artículo 2. Derechos y obligaciones básicos.

1. Los Miembros tienen derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo.

2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.

3. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.

[…] Artículo 3. Armonización

1. Para armonizar en el mayor grado posible las medidas sanitarias y fitosanitarias, los Miembros basarán sus medidas sanitarias o fitosanitarias en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando existan, salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo y en particular en el párrafo3. […] Artículo 5. Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria

1. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o fitosanitarias se basen en una evaluación, adecuada a las circunstancias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para la preservación de los vegetales, teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones internacionales competentes.

2. Al evaluar los riesgos, los Miembros tendrán en cuenta: los testimonios científicos existentes; los procesos y métodos de producción pertinentes; los métodos pertinentes de inspección, muestreo y prueba; la prevalencia de enfermedades o plagas concretas; la existencia de zonas libres de plagas o enfermedades; las condiciones ecológicas y ambientales pertinentes; y los regímenes de cuarentena y otros.

3. Al evaluar el riesgo para la vida o la salud de los animales o la preservación de los vegetales y determinar la medida que habrá de aplicarse para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra ese riesgo, los Miembros tendrán en cuenta como factores económicos pertinentes: el posible perjuicio por pérdida de producción o de ventas en caso de entrada, radicación o propagación de una plaga o enfermedad; los costos de control o erradicación en el territorio del Miembro importador; y la relación costo-eficacia de otros posibles métodos para limitar los riesgos.

4. Al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio.

5. Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los

riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Los Miembros colaborarán en el Comité, de conformidad con los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 12, para elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición. Al elaborar esas directrices el Comité tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, con inclusión del carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad.

6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica. […] Artículo 10. Trato especial y diferenciado

1. Al elaborar y aplicar las medidas sanitarias o fitosanitarias, los Miembros tendrán en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo Miembros, y en particular las de los países menos adelantados Miembros […] ».

IV.4Problema jurídico En primer lugar, la Sala examinará el control jurisdiccional de los actos administrativos derogados. Posteriormente, deberá determinar si los artículos 3º y

14 del Decreto 616 de 20066 y 4º del Decreto 2838 de 2006, vulneran el Preámbulo y los artículos 13, 25, 26, 65 y 333 de la Constitución Política; 2º y 5º del Acuerdo sobre la Aplicación de M