CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00229-00-2018

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / SIGNO TRIDIMENSIONAL – Concepto / SIGNO - Irregistrable cuando consiste exclusivamente en formas de uso común / SIGNO TRIDIMENSIONAL – Irregistrable cuando constituye exclusivamente la forma usual de los productos o sus envases / MARCA TRIDIMENSIONAL - Irregistrable para distinguir productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza al carecer del requisito de distintividad. Botella / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala considera que no se observan elementos adicionales que acompañen al signo “TRIDIMENSIONAL” (botella según gráfica) que le otorguen suficiente distintividad que le permita a la demandante apropiarse de manera exclusiva de dicho signo. Se trata de la le representación de una forma comúnmente usada para identificar los productos que pretende identificar. En efecto, la imagen que distingue el signo tridimensional solicitado consiste en la forma de una botella transparente color ámbar con cuello estrecho, específicamente un volumen con base circular, compuesto por un tronco cilíndrico sobre el cual se configura, otro tronco en forma de cono que constituye el cuello, rematado por un anillo de mayor diámetro. La vista superior e inferior de la botella exhiben formas circulares que sirven de cúspide y base a las formas cilíndricas descritas. Para la Sala, estas características no son distintivas y no constituyen un signo tridimensional que se considere arbitrario, sugestivo o caprichoso del producto, de modo que el consumidor promedio pueda distinguirla por su forma de otros productos similares dentro del mercado. La forma tridimensional solicitada como marca es usual en el

mercado para los productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza y no difiere significativamente de lo que acostumbra un consumidor promedio a encontrar como envase para esos productos en el mercado; en efecto, se puede observar, como lo hizo la demandada al momento de dictar las resoluciones demandadas, que la forma de botella que ahora se pretende reivindicar, es usual en el sector de las cervezas y gaseosas tal como lo indicó la demandada en la Resolución Acusada núm 60869 de 30 de noviembre de 2009 […] para la Sala, en el presente caso, se configuraron la causal de irregistrabilidad analizada contenida en el artículo 135, literal c), de la Decisión 486, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 134 / DECISIÓN 486 DE 2000 DE LA

COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTÍCULO 135 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00229-00

Actor: BAVARIA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Signo tridimensional – Forma de Botella usual en el mercado

para productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó Bavaria S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 21544 de 30 de abril de 2009, 37512 de 27 de julio de 2009 y 60869 de 30 de noviembre de 2009. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Bavaria S.A. en adelante la demandante, por intermedio de apoderado especial1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero 19842, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la demandada, con el fin que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 21544 de 30 de abril de 2009, “Por la cual se decide una solicitud de registro”, y 37512 de 27 de julio de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y la Resolución núm. 60869 de 30 de noviembre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. Las

mencionadas resoluciones negaron el registro como marca del signo tridimensional solicitado (botella) para identificar productos de la Clase 32 de la 1 Cfr. Folios 3 a 13 2 “Código Contencioso Administrativo” “[…] ARTÍCULO 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]” Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante la Clasificación Internacional de Niza.

2. La demandante solicitó, como consecuencia de la declaración de nulidad, que se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro como la marca del signo tridimensional (botella) para identificar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

Pretensiones

3. La demandante solicitó, que se reconozcan las siguientes pretensiones3:

“[…]

1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 21544 del 30 de abril de 2009 y notificada mediante edicto desfijado el 26 de mayo de 2009, emitida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 05-064.909, mediante la cual se negó a la sociedad BAVARIA S.A. el registro de la marca TRIDIMENSIONAL (BOTELLA) en la clase 32

internacional, y se declaró fundada la oposición presentada por la

empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICASAMBEV.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 37512 del 27 de julio de 2009 y notificada por fijación en lista del 30 de julio de 2009, emitida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 05-064.909, mediante la cual se confirmó la Resolución impugnada No. 21544 y se concedió el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por BAVARIA S.A.

3. Declarar la nulidad de la Resolución No. 60869 del 30 de noviembre de 2009 y notificada mediante edicto desfijado el 24 de diciembre de 2009, emitida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente No. 05-064.909, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por BAVARIA S.A. contra la Resolución N. 21544, confirmando la decisión contenida en la misma rechazando así el registro de la marca TRIDIMENSIONAL

(BOTELLA) en la clase 32 internacional a nombre de la sociedad BAVARIA S.A., y declarando fundada la oposición presentada por la

empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS-AMBEV.

4. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho: i) Se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos conceder el registro de la marca

3 Cfr. Folio 109 y 110 solicitada TRIDIMENSIONAL (BOTELLA) en clase 32 internacional, a nombre de BAVARIA S.A. ii) Se declare infundada la oposición presentada por la empresa COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS-AMBEV contra la solicitud de registro de la marca TRIDIMENSIONAL (BOTELLA) en la clase 32 internacional a nombre de BAVARIA S.A. tramitada bajo Expediente N. 05-064.909 […]”. Presupuestos fácticos

4. La demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Bavaria S.A., el 1 de julio de 2005, solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro como marca del signo tridimensional (botella) para identificar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La Superintendencia de Industria y Comercio publicó la solicitud de registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 555 de 31 de agosto de 2005, presentándose oposición por parte de Companhia de Bebidas Das AmericasAMBEV al considerar que el signo solicitado es una forma común y usual para los productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.3. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 2009, declaró fundada la oposición y negó el registro del signo tridimensional.

4.4. Bavaria S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 2009. 4.5. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución núm. 37512 del 27 de julio de 2009, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 2009 y conceder el recurso de apelación. 4.6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución núm. 60869 de 30 de noviembre de 2009, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 2009. Normas violadas

5. La demandante en el libelo introductorio adujo la vulneración de los artículos 134 y 135 literales a), b), c) y d)4 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comisión Comunidad Andina5, en adelante Decisión 486.

Concepto de la violación

6. La demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma: 6.1. Adujo que con los actos demandados, la demandada violó el artículo 134 y 135 de la Decisión 486 por cuanto el signo solicitado tridimensional (botella) “[…] goza plenamente de la capacidad distintiva e individualizadora y por lo tanto no se constituye como una forma usual de los productos que pretende amparar

contando con la suficiente distintividad para que sea concedido su registro […]”6. 6.2. Expresó que “[…] es evidente que los envases de productos de la clase 32 internacional, por tener una misma finalidad y naturaleza, comparten algunos elementos que son de uso común y que se encuentran presentes en varios de dichos envases. Es lógico por cuanto están destinados a una misma utilización; sin embargo, en el presente caso la marca TRIDIMENSIONAL (BOTELLA) solicitada a registro por Bavaria S.A. cuenta con características propias y diferentes que la hacen suficientemente novedosa y distintiva para ser registrada como marca en la clase 32 internacional, evitando así que la misma sea entendida 4 “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. - 32Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores. Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior;

b) carezcan de distintividad; c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; […] d) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican […]” 5 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial” 6 Cfr. Folio 116 como una forma usual de los productos de esta clase del nomenclador internacional […]”7. 6.3. Agregó que la Agencia YANHAAS Advanced Market Research realizó en el año 2006 un estudio titulado “Distintividad de Envases”8 del cual se concluyeron los siguientes resultados para el signo solicitado: “[…] 73,1% de los encuestados asociaron el signo solicitado correctamente al producto CERVEZA; el 88,1% de los encuestados la asociaron correctamente al origen empresarial BAVARIA S.A […].9 6.4. Sostuvo que “[…] teniendo en cuenta los anteriores resultados, es claro que la solicitud de la marca TRIDIMENSIONAL (BOTELLA) en clase 32 internacional, cuenta con la suficiente distintividad para ser registrada como marca toda vez que el público consumidor la identifica claramente con el producto que pretende amparar ‘cerveza’ y la relaciona directamente con un origen empresarial inmediato a saber: Bavaria S.A. En consideración a los anteriores factores, es evidente que la marca solicitada cumple con la función identificadora marca-producto // marcaorigen empresarial, siendo posible su protección mediante las normas y principios de la Propiedad Industrial […]”10. 6.7. Solicitó tener en cuenta que “[…] actualmente se utilizan en el mercado por

parte de diferentes empresas, diversos tipos de envases que aun cuando comparten algunos elementos comunes, (como en su forma y configuración estética) dada su misma naturaleza y finalidad, gozan de la distintividad suficiente para evitar que el público consumidor se vea afectado por la supuesta forma usual que pudiese constituir el mismo. Lo anterior, sumado al hecho de que cada empresario ofrece en el mercado sus productos en sus respectivos envases, que por tal razón es que la marca solicitada ya cuenta con reconocimiento entre el público consumidor y que la misma es susceptible de representación gráfica y cumple con ser apta para distinguir los productos en el mercado […]”11. 6.8. Fundamentó sus argumentos en varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, relacionados con la distintividad en las marcas TRIDIMENSIONALES, así como con la distintividad adquirida de dichas marcas, de los cuales transcribe algunos apartes. 7 Cfr. Folio 117 8 Cfr. Folio 80 del Expediente Administrativo 9 Cfr. Folio 118 10 Cfr. Folio 119 11 Ibidem Contestación de la demanda

7. La demandada se opuso a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, argumentando lo siguiente: 7.1. Manifestó que los actos administrativos no violan las normas contenidas en la Decisión 486 e indicó que “[…] Observado el signo solicitado a registro, se encuentra que consiste en la forma tridimensional de una botella comúnmente utilizada para envasar bebidas gaseosas y/o cervezas. En este sentido, se considera que el signo solicitado, consistente en la figura de una botella (en 3 vistas), corresponde a la forma usual de los contenedores de los productos

embotellables reivindicados. Así las cosas, al encontrarse el consumidor frente a dicho envase, no tendrá la capacidad para percibir un origen empresarial específico, ya que en su mente, esta figura tridimensional no crea recordación […]”12. 7.2. Consideró que el signo solicitado “[…] es una forma usual de las botellas de color ámbar que frecuentemente se utilizan alrededor del mundo para envasar cervezas […]”13. 7.3. Concluyó indicando que “[…] teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales y doctrinarios de confundibilidad encuentra que la marca tridimensional, genera confusión o riesgo de asociación, pues de acuerdo a los argumentos expuestos, no les otorga la diferencia visual que permite su coexistencia, Por lo tanto, presentan semejanza que pueden causar riesgo de confusión o de asociación al consumidor para elegirlas en el mercado […]”14.

8. Companhia de Bebidas Das Americas – AMBEV, tercero con interés en el resultado del proceso, en adelante el tercero, debidamente vinculado al proceso15, no contestó la demanda.

Interpretación Prejudicial 12 Cfr. Folio 160 13 Cfr. Folio 161 14 Cfr. Folio 162 15 Cfr. Folio 151, notificación personal a Companhia de Bebidas Das Americas – AMBEV

9. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 5 de octubre de 201316, ordenó suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486.

10. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la Interpretación

Prejudicial 246-IP-2016 de 18 de abril de 201817, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que consideró que para el caso concreto debían interpretarse los artículos 134 y 135, c) de la Decisión 48618, indicando específicamente que “[…] Respecto al Artículo 135 se interpretará limitándolo al literal c), por ser parte de la controversia la supuesta forma usual del signo tridimensional […]” y expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables. Alegatos de conclusión

11. Visto el artículo 210 del Decreto 01 de 1984, el Despacho Sustanciador, mediante auto de 13 de julio de 201819, reanudó el trámite procesal y dio traslado a las partes para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.

12. Vencido el plazo, la demandante y la demandada, en esencia, reiteraron los argumentos de nulidad y defensa, expuestos en la demanda y en la contestación a la demanda; el tercero, guardó silencio.

13. El Ministerio Público en esta oportunidad emitió concepto20, considerando lo siguiente: 13.1. Indicó que “[…] Una botella color ámbar, lisa, con cuello y redonda es comúnmente usada para envasar productos líquidos entre ellos licores; puede por lo tanto afirmarse que la distintividad la otorga la etiqueta y no el envase. Un

consumidor podría tener dudas sobre el producto a consumir, teniendo como único parámetro de diferenciación la botella descrita, ya sea por identidad o por mera similitud […]”21. 16 Cfr. Folios 172 y 173 17 Cfr. Folios 194 a 200 18 Cfr. Folios 197 y 198 19 Cfr. Folio 204 20 Cfr. Folios 241 a 246, concepto recibido en la Secretaría del Consejo de Estado el 29 de agosto de 2018. 21 Cfr. Folio 245 13.2. Consideró que “[…] los artículos 135 c), en consonancia con el artículo 134 literal f), de la Decisión Andina mencionada, establecen que si bien pueden ser registrados como marca la forma de los productos, sus envases o envolturas, estos deben ser inusuales (no frecuentes) en relación con el producto a ofrecer; concepto el cual no es aplicable al caso en estudio, ya que, de la simple observación se puede inferir, en opinión de la Delegada, que no es inusual ni frecuente que un líquido esté contenido en una botella redonda, con cuello y de color amarillo – ámbar, sin agregar a la misma elementos diferenciadores que la hagan distintiva y cuyo registro agregamos, pone en riego de confusión al consumidor […]”22.

14. Vistos los artículos 74 y 75 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201223, sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados24, y atendiendo a que la abogada Laura Gómez Rivera, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.014.219.277 y con tarjeta profesional de abogada núm. 231520, expedida por el

Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderada especial de la Superintendencia de Industria y Comercio y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, esta Sala le reconocerá la respectiva personería.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

15. Visto el artículo 128 numeral 7.º25 del Decreto 01 de 198426, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos 22 Cfr. Folio 246 23 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 24 Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 25 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […]7.

De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. 26 “Código Contencioso Administrativo”. del artículo 30827 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201128, sobre el régimen de transición y vigencia y el artículo 1.º29 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200330, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

16. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; iv) los principios y

características del Derecho Comunitario Andino; v) la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 246IP-2016 de 18 de abril de 2018 y vii) el análisis del caso concreto.

17. La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite.

Los actos administrativos demandados

18. Los actos administrativos demandados son los siguientes: 16.1 Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 200931, mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la oposición presentada por Companhia de Bebidas Das Americas y negó el registro del signo tridimensional (botella) para distinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. En la resolución se indicó: “[…] La observación del signo solicitado permite concluir que el diseño de la botella que representa carece de novedad, debido a que se limita a presentar trazos verticales en el tronco del envase, ocupando dos terceras partes del mismo, formando un cilindro apto para contener líquidos. En el tercio restante, 27 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la

vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 28 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 29 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. 30 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. 31 Cfr. Folios 15 a 19 la figura cilíndrica se angosta en forma diagonal (adquiriendo forma cónica hasta llegar al pico de la botella), delimitando el cuello de la botella, lo cual habilita el lugar por el que saldrán los fluidos, para que el consumidor pueda ingerirlos directamente. En el extremo superior del recipiente se encuentran dos anillos, agregados con fines funcionales, debido a que ellos son necesarios para ajustar la tapa que impide la salida del líquido. Ahora bien, las vistas superior e inferior de la botella exhiben formas circulares que sirven de base a las formas cilíndricas enunciadas. Es claro que los trazos que acaban de enunciarse carecen de la entidad necesaria para dotar al signo de la distintividad requerida y en consecuencia no logran referir a un origen empresarial por cuanto está conformado por formas de uso común para los comerciantes del sector que comercializan los productos comprendidos en la clase 32 y sus relacionadas. Por consiguiente, no puede otorgársele el dominio exclusivo sobre la forma tridimensional que pretende registrarse, debido a que ello impediría la libre concurrencia en

mercado pertinente, utilizando envases que carecen de características particulares. Como se observa, la falta de distintividad se deriva de la utilización de un envase usual de bebidas, que no cuenta con elementos particulares adicionales a las formas cilíndricas que lo conforman, razón por la cual además se verifica la causal prevista en el literal c) del artículo 135 de la Decisión Andina 486. Sumado a lo anterior, obsérvese que en la parte superior de la botella (en el anillo en el cual se ubica la tapa utilizada para evitar la salida del líquido), se presentan líneas diagonales que son utilizadas como carril para permitir retirar la tapa, lo cual constituye un elemento que dota al signo de una ventaja funcional, pues permite al consumidor acceder a los líquidos envasados de forma más sencilla y sin acudir a adminículos adicionales. Esa ventaja no está acompañada de elementos distintivos adicionales (como se vio, el resto del diseño corresponde a una forma usual), por lo que es claro que también se verifica la causal prevista en el artículo 136(sic), literal d) de la Decisión Andina 486. Con el fin de resolver la totalidad de argumentos expuestos por el solicitante, debe resaltarse que en el caso que nos ocupa, carece de relevancia determinar si el signo cuyo registro se solicita ha adquirido aptitud distintiva para ser registrado como marca (se afirmó que el público consumidor lo asocia a la marca CLUB COLOMBIA)[…], debido a que si bien la Decisión Andina 486 establece que el uso constante del signo puede eventualmente permitir la superación de algunas de las causales absolutas de irregistrabilidad, limita tal supuesto a aquellas consagradas en los literales b),

e), f), g) y h) del artículo 135. Como se observa, las causales que impiden el registro en este caso (literales c y d) no están comprendidas en tal enunciación, por lo que resulta irrelevante estudiar las pruebas citadas por el solicitante para demostrar que el envase (signo solicitado) ha adquirido fuerza distintiva en razón de su uso. Por último, debe resaltarse que la existencia de diversos registros marcarios de signos tridimensionales que representan envases (como los citados por el solicitante), sólo demuestra que es viable el registro de “la forma de los productos, sus envases o envolturas” (artículo 134, literal f de la Decisión Andina 486), siempre que ellos no “consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate” (artículo 135, literal c), ni “consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican” (literal d). Como se dijo en precedencia, el estudio de registrabilidad a que fue sometido el signo cuyo registro se solicita permite concluir que el mismo está incurso en estas dos causales. Por lo tanto, la marca objeto de la solicitud, está comprendida en las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 135 literales c) y d) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, razón por la cual se declarará fundada la oposición presentada. En virtud de lo expuesto RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Declarar fundada la oposición de que da cuenta el

artículo segundo de la parte considerativa.

ARTÍCULO SEGUNDO: Negar el registro del signo TRIDIMENSIONAL, solicitado por Bavaria S.A., para distinguir productos comprendidos en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, octava edición […]”. 16.2 Resolución núm. 37512 de 27 de julio de 200932, mediante la cual la Jefe de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 21544 de 30 de abril de 2009 y conceder el recurso de apelación. En la resolución se reiteraron los argumentos expuestos, precisando: “[…] El envase o empaque tridimensional solicitado consiste en la forma de una botella con cuello estrecho, específicamente un volumen con base circular, compuesto por un tronco cilíndrico sobre el cual se configura uno en forma de cono que forma de cuello, rematado por una anillo diametralmente de mayor tamaño. De igual forma, la vista superior e inferior de la botella exhibe formas circulares que sirven de base a las formas cilíndricas descritas.

Por lo que podemos afirmar que se trata de una forma usual con que los empresarios suelen presentar en el mercado algunas de las bebidas que se pretenden.(sic) [Trae algunos ejemplos de imágenes de botellas] De las anteriores imágenes podemos apreciar que es común y usual encontrar en el mercado este tipo de envases con cambios mínimos que en un caso u otro resulta más atractivo conforme lo quiera presentar comercialmente el empresario. Podemos apreciar que entre el signo tridimensional solicitado y las formas

traídas como ejemplo hay sólo semejanzas, las que podemos resaltar así: • Son envases con forma de botella con cuello estrecho, específicamente un volumen con base circular, compuesto por un tronco cilíndrico sobre el cual se configura uno en forma de cono que 32 Cfr. Folios 20 a 25 forma de cuello, rematado por un anillo diametralmente de mayor tamaño. • Sobre las botellas van incorporadas cintas con la marca del producto. Por lo tanto,