CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00279-00-2019

SALUD - Reglamentos / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POSRecobro ante el FOSYGA / POTESTAD REGLAMENTARIA RESIDUAL, DERIVADA O DE SEGUNDO GRADO – De los ministros / FACULTAD DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS - Para regular los precios de los medicamentos / FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Para fijar el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema de Seguridad Social en Salud por el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA antes de la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 / POTESTAD

REGLAMENTARIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Exceso.

Nulidad de las expresiones “valor máximo de recobro” y “valor máximo a reconocer por el Fosyga” de las resoluciones 649 y 1265 de 2010 [A]ntes de la expedición de la Ley Estatutaria 1751: La competencia del Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social), con base en el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, se orienta de manera exclusiva a la reglamentación de los procedimientos administrativos en materia de recobros por los servicios médicos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las Empresas Prestadores de Servicios de salud al Fondo de Solidaridad y Garantías, ello, en cumplimiento de las funciones que le corresponde como administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía, -FOSYGA-, conforme el

artículo 13 de la Ley 1122. A su vez, conforme el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, el Ministerio cumple dentro de la política de regulación de los precios de los medicamentos, cumple las funciones: i) desarrollar un programa permanente de información de precios de los medicamentos, de conformidad con las políticas que, para el efecto, señale la Comisión y ii) fijar los criterios de carácter técnico relacionados con el sector salud para que la Comisión formule la política de regulación de los precios de los medicamentos. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, conforme el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, tiene la competencia para formular las políticas de regulación de precios de medicamentos, entre otras, la de establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el Fondo de Solidaridad y Garantías. […] [E]l numeral 3° del artículo 19 de del Decreto Legislativo 128 de 2010 señalaba que “[…] para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las tarifas y precios publicados en la página web del Ministerio de la Protección Social […]”. Ahora bien, según la Real Academia de la Lengua Española la acepción “[…] aplicar […]” significa “[…] Utilizar una cosa o poner en práctica los procedimientos adecuados para conseguir un fin […]”; mientras que la acepción “[…] fijar […]” según la Real Academia de la Lengua Española significa “[…] Hacer fija o estable una cosa […]”. Por tanto, el numeral 3° del artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010, no le

atribuía la competencia al Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) para establecer y fijar los valores máximos de recobro, en la medida que solo indicaba que para el reconocimiento y pago de los recobros se aplicarían las tarifas y precios publicadas en su página web, desbordando de esta manera la potestad reglamentaria. Finalmente, la Sala observa que analizado el Decreto Legislativo 128 de 2010 sustento de las resoluciones ahora estudiadas, no suspendió ni modificó o derogó los artículos 173 de la Ley 100 sobre las funciones del Ministerio de Salud y el parágrafo del artículo 245 sobre las funciones de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos, para atribuir dicha función al Ministro de Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social). Por el otro, con base en los desarrollos jurisprudenciales sobre el artículo 173 de la Ley 100, sobre la función asignada al Ministerio del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) para la expedición de las normas administrativas señalada supra, la Sala considera que las expresiones “[…] valor máximo de recobro […]” y “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]” contenidas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) no se orientan a reglamentar el procedimiento y los requisitos a los que se encuentran sometidas las Empresas Promotoras de Servicios de Salud para que les sea reembolsado el dinero de los

medicamentos suministrados por orden de tutela o de los comités técnicoscientíficos que no se encuentran incluidos en los Planes Obligatorios de Salud por parte del Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAPor el contrario, establecen de forma directa los precios máximos de recobro, en cuanto reconocen y ordenan el pago a las Empresas Promotoras de Servicios de Salud de una suma de dinero preestablecida como valor máximo de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, indicando, además que el valor máximo de recobro que reconocerá el Fondo de Solidaridad y Garantías será el menor valor entre el recobrado y las sumas fijadas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010. Por tanto, es posible concluir que el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) no era competente para incluir los apartes acusados de las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, toda vez que la función relacionada con la formulación de las políticas de regulación de precios de medicamentos, entre otras, la de establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud es por disposición legal y reglamentaria de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y, sin que conforme el artículo 121 de la Constitución Política pudiera ejercer una función distinta a las atribuidas por la Constitución o la Ley.

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS - Recobro ante el FOSYGA /

COMPETENCIAS PARA LA FIJACIÓN DE VALORES MÁXIMOS DE RECOBRO

EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ANTE EL FOSYGACon la expedición de la Ley Estatutaria 1751 [C]on la expedición de la Ley Estatutaria: i) la NaciónGobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social regula los precios de los medicamentos, incluidos o no en los planes de beneficios de la salud, desde su producción y comercialización hasta el consumo final y ii) la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, por delegación de la NaciónGobierno Nacional, define la metodología y los mecanismos de regulación de precios de medicamentos, así como la regulación de los márgenes de distribución y comercialización de los mismos.

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE HA PÉRDIDO

VIGENCIA – Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL HA SIDO DECLARADO INEXEQUIBLE – Procedencia / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Ex nunc La Sala precisa que el Presidente de la República, mediante el Decreto 4975 de 23 de diciembre de 2009 declaró el estado de emergencia social, por un período de treinta (30) días […] Asimismo, que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-252 de 2010, declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009, por encontrarlo contrario a la Constitución Política, por cuanto no se demostró: i) la presencia de hechos sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); ii) si bien la situación reviste de gravedad no resultaba inminente (presupuesto

valorativo) y iii) porque el Gobierno disponía de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia). Ahora, toda vez que el citado Decreto fue el sustento normativo para la expedición del Decreto Legislativo 128 de 21 de enero de 2010, la Corte Constitucional mediante la sentencia C -288 de 16 de abril de 2010 declaró su inexequibilidad por consecuencia, produciéndose, la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que fueron expedidos con base en los decretos declarados inexequibles, entre otras, de las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010. No obstante lo anterior, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criterio, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia. Además, porque frente a la declaración de inexequibilidad de las normas legales fundamento de actos administrativos, esta Sección señaló que la declaratoria produce efectos ex nunc; es decir, hacia el futuro, por lo cual, es procedente pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados por los efectos que produjo desde el mismo momento de su expedición y hasta el momento de proferirse la sentencia que declaró la inexequibilidad de la norma legal que le sirvió fundamento. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos De la normativa trascrita [artículo 20 de la Ley 137 de 1994] supra la procedibilidad

de dicho control inmediato está determinada por los siguientes requisitos o presupuestos, a saber: Debe tratarse de un acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal. Que haya sido dictado en ejercicio de la función administrativa, que por lo anterior será mediante la potestad reglamentaria, dado que esta es la que da origen a actos de contenido general. Que el referido acto o medida tenga como contenido el desarrollo de un decreto legislativo expedido con base en cualquier estado de excepción (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política). Dados esos presupuestos, la atribución para el control la tiene genéricamente la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al interior de esta, la competencia depende del orden territorial de la autoridad que expide el acto respectivo. Es así como los proferidos por autoridades nacionales son de la competencia del Consejo de Estado, específicamente, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atendiendo los artículos 37, numeral 2.º de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996 y 97, numeral 2.º, del Código Contencioso Administrativo, por cuanto disponen que esta Sala tendrá entre sus funciones la de conocer de todos los procesos cuyo juzgamiento atribuya la ley al Consejo de Estado y que específicamente no se hayan asignado a las secciones. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características procesales y sustanciales / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha señalado que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características: Se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve

es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella. El control es automático o inmediato, porque tan pronto se expide la norma el Gobierno Nacional debe remitirlo a esta jurisdicción para ejercer el examen de legalidad correspondiente. Ahora, esta clase de control tiene las siguientes características: No impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos. No es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, ya que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad. En tal sentido, la condición para que pueda controlarse es que se haya expedido, no que esté produciendo efectos. También es automático o inmediato porque no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal. Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” - que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad. Por el

contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo. En otras palabras, en este evento la jurisdicción conoce de manera oficiosa del asunto. Desde luego que esta característica implica, adicionalmente, una carga especial para la justicia, toda vez que debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis. En otras palabras, la carga de las razones o fundamentos de derecho con los cuales se analiza el acto son del resorte de la jurisdicción, como una especie de garantía máxima de la legalidad y la constitucionalidad de las actuaciones del Gobierno, en un estado tan extraordinario, como son los de excepción. El control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, pero necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción –toda vez que es oficiosoresulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. En efecto, comoquiera que no hay demanda que enmarque o delimite las cuestiones a examinar, la Sala ha considerado que el control es integral en tanto cobija tanto la competencia como los aspectos formales y de fondo, y que en este último abarca el bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo general de que se trate, luego la cosa juzgada de la sentencia se circunscribirá a ese bloque normativo, que en este caso es la Constitución Política, la Ley 137 de 1994 así como los decretos legislativos y las normas legales que con ocasión del respectivo estado de excepción se desarrollan o sean pertinentes

a la materia de qué trata el acto sometido a este control. CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD - Alcance / INTEGRALIDAD DEL CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD - Abarca tanto la competencia como los aspectos formales y de fondo / COSA JUZGADA RELATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD ORDINARIO - El control automático de legalidad no le quita su condición de acto administrativo, ni le imprime una naturaleza o condición jurídica especial que lo sustraiga del control ordinario por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia ha señalado que el desarrollo del control automático de legalidad de un acto administrativo no le imprime una naturaleza o condición jurídica especial que lo sustraiga del control ordinario por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, función desarrollada con fundamento en los artículos 238 de la Constitución Política y 82 a 85 del Código Contencioso Administrativo, en la medida que los actos administrativos se expiden en ejercicio de funciones administrativas. Por tanto, el control de los actos administrativos procede cuando en ejercicio del principio de la justicia rogada se proponga la nulidad cuando: i) los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, ii) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos o incompetentes, iii) en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, iv) mediante falsa motivación o v) con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los expidió. En suma, al realizarse el control automático o inmediato de legalidad se produce una cosa

juzgada parcial que abarca el bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo general de que se trate, es decir, la Constitución Política, la Ley 137, así como los decretos legislativos y las normas legales que con ocasión del respectivo estado de excepción se desarrollan o sean pertinentes a la materia de que trata el acto sometido a este control sin que dicho control excluya el control ordinario propio de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 245 / DECRETO 413 DE 1994 / CIRCULAR 002 DE 2010 COMISIÓN NACIONAL DE

PRECIOS DE MEDICAMENTOS – ARTÍCULO 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 649 DE 2010 (22 de febrero) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (Anulada parcialmente) / RESOLUCIÓN 1265 DE 2010 (12 de abril) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (Anulada parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00279-00

Actor: BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMÍREZ

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: Acción de nulidad Asunto: Se decide sobre la nulidad de las expresiones “[…] valor máximo de recobro […]” y “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]” contenidas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, mediante las cuales “[…] se establece el precio máximo de reconocimiento de recobros para algunos medicamentos […]”, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección

Social) SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la señora Blanca Cecilia Sarmiento de Ramírez contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)1 en ejercicio de la acción de nulidad2, con el fin de que se declare la nulidad de las expresiones “[…] valor máximo de recobro […]” y “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]” contenidas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, mediante las cuales “[…] se establece el precio máximo de reconocimiento de recobros para algunos medicamentos […]”, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social). La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. La señora Blanca Cecilia Sarmiento de Ramírez, en nombre propio, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) en ejercicio de la acción de nulidad3 para que se declare la nulidad de las expresiones “[…] valor máximo de recobro […]” y “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]” contenidas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010, mediante las cuales “[…] se establece el precio máximo de reconocimiento de recobros para algunos medicamentos […]”, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro

de Salud y Protección Social). Pretensiones

2. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones: “[…] Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad de las expresiones “valor máximo de recobro” y “valor máximo por el Fosyga” contenidas en las Resoluciones 649 y 1265 de 2010 expedidas por el Ministerio dela Protección Social, publicadas en los Diarios Oficiales No. 47632 del 23 de febrero de 2010, y 47679 del 31 de abril de 2010 respectivamente […]”. 1 Mediante la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y protección social y el Ministerio de Trabajo. 2 Señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo 3 Señalada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

4. Indicó que la NaciónMinisterio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), al incluir en los actos administrativos los apartes acusados, estableció, sin competencia, los valores máximos de recobro de algunos medicamentos que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y los valores máximos de recobro a reconocer por el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGAen el régimen contributivo, por órdenes de tutela o de los comités técnicos-científicos, lo que, a su juicio, atenta contra la viabilidad financiera del

Sistema de Seguridad Social en Salud. Normas violadas y concepto de violación

5. La parte demandante señaló como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política.  Artículos 156, 173, 182 y 245 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934.  Artículos 7 y 182 (sic) de la Ley 1122 de 9 de enero de 20075.

6. La parte demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma: Falta de competencia por exceso de la potestad reglamentaria

7. Indicó que la NaciónMinisterio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) estableció en los actos acusados el “[…] valor máximo de recobro […]” y el “[…] valor máximo a reconocer por el Fosyga […]”, sin competencia para ello, en la medida que: 7.1. El artículo 173 de la Ley 100, norma en la cual se fundamentaron, no le

otorgaba la competencia para formular la política de regulación de precios de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ordenados por órdenes de tutela o de los comités técnicos-científicos y que son objeto de recobro al 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 5 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGAen el régimen contributivo, competencia que, a su juicio, le corresponde a la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos6 en los términos del parágrafo del artículo 245 de la Ley 100. 7.2. Asimismo, porque el artículo 7.º de la Ley 1122 le otorgaba a la Comisión de Regulación en Salud7 la competencia para establecer y actualizar el sistema de tarifas incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no en el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).

8. Finalmente, señaló que los actos acusados también se expidieron con fundamento en el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 21 de enero de 20108; no obstante, el Decreto Legislativo fue declarado inexequible en su integridad por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-288 de 21 de abril de 2010, M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva, desapareciendo uno de sus fundamentos jurídicos. Textualmente, señaló: “[…] Pues bien, para entender quién tiene la función específica de regular las

tarifas de los servicios de salud, debernos distinguir entre servicios incluidos en el Plan Obligatorio de salud y servicios no POS, y remitirnos a la Ley 100 de 1993 y a la Ley 1122 de 2007, que modifica algunos aspectos de la Ley 6 Conformada por los ministros de Desarrollo Económico v Salud y un delegado del presidente de la República, 7 Creada para remplazar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y.Liquidada mediante el Decreto 2560 de diciembre de 2012, y todas sus funciones y competencias fueron trasladadas al Ministerio de Salud y Protección Social el cual fue modificado en su estructura para tal efecto.3 8 El citado artículo señalaba: Período de Transición. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán a partir de su promulgación, salvo en lo concerniente a la financiación con cargo al Fonpres y a los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud previstos en este decreto, aspectos que entrarán en vigencia cuando se cumplan seis (6) meses desde la promulgación del presente decreto. Durante el periodo de transición, se aplicarán las siguientes reglas:

1. El Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, continuará tramitando y financiando el pago de los recobros.

El Ministerio de la Protección Social revisará el presupuesto definido para la vigencia 2010 en el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, para la asunción de los recobros, en consideración a los principios y medidas adoptadas en el presente decreto.

2. Los Comités Técnicos Científicos creados por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican, decidirán

sobre la procedencia de las prestaciones excepcionales en salud de que trata el presente decreto, aplicando, a partir de la fecha de su promulgación y hasta la finalización del periodo de transición, los principios y demás reglas establecidos.

3. Para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las tarifas y precios publicados en la página web del

Ministerio de la Protección Social.

4. Durante el período de transición y mientras se contrata el patrimonio autónomo de que trata el artículo 6º del presente decreto, con los recursos destinados al Fonpres se podrán financiar los gastos de operación, gestión y funcionamiento del sistema de prestaciones excepcionales en salud, excepto lo que asume durante la transición el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga.

Parágrafo. Las fuentes de recursos definidas en el artículo 10 para la financiación del Fonpres dentro del periodo de transición, se administrarán por parte de la Dirección General del Crédito Público y del Tesoro Nacional, en una cuenta independiente, una vez concluido el periodo de transición, se transferirán al Fonpres. . 100 de 1993 y crea nuevos actores dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Ley 100 de 1993, en el parágrafo del. Artículo 245, creó la denominada Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos, cuya función esencial es la de formular la política de regulación de precios de los medicamentos, de la cual gozaba hasta ese momento, el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1987. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, está compuesta, en forma indelegable, por los

ministros de Desarrollo Económico v Salud y un delegado del presidente de la República, correspondiéndole al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento control de precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la Comisión, y al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la comisión. […] Tal como puede leerse de la normatividad citada (245 de la Ley 100 de 1993), es competencia única del Comisión Nacional de Precios de Medicamentos determinar la política de regulación de precios de los medicamentos, facultad que no se delegó en el Ministerio de la Protección Social, sino que en virtud de la Ley quedó en cabeza de la Comisión. Lo anterior, entre otras razones, porque es ese organismo el que tiene composición plural lo cual redunda en que decisiones tan delicadas corno la de fijar tarifas máximas, sean objeto de análisis profundos e involucren a diferentes actores del Sistema de Seguridad Social, tales como los Ministros de Desarrollo Económico y Salud (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Ministerio de Protección Social), el Presidente de la República y no se hagan sólo bajo la óptica de uno solo de sus integrantes. […] Por lo anterior, el Decreto Legislativo 128 de 2010, dictado en desarrollo del estado de emergencia social devino en inconstitucional, al desaparecer del ordenamiento el fundamento jurídico de las facultades legislativas del ejecutivo en el estado de excepción, en virtud de lo que se ha denominado como "inconstitucionalidad por consecuencia", En atención a que el Decreto

Legislativo 128 de enero 91 de 2010 no guarda relación alguna con las materias que justificarían un efecto diferido de la inexequibilidad, el mismo se retiró mediante sentencia de inexequibilidad, del ordenamiento jurídico, luego, no existe ya la facultad en la que se basó el MPS al expedir las Resoluciones 649 y 1265 de 2010. Así las cosas, es claro que el Ministerio de la Protección Social, no es competente para expedir normas que establezcan -tarifas o precios máximos de medicamentos, ni en virtud del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, ni en virtud del Decreto Legislativo 128 de 2010 […]”. (Destacado de la Sala) Vulneración de la viabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud

9. Indicó que la Ley 1122 determinó que el valor de recobro de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud debían ser asumidos por el Estado, específicamente, por el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-.

10. En esa medida, señaló que, el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), al establecer los valores máximos de recobro de algunos medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud atentó contra el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, la diferencia entre el valor de lo cobrado y el publicado por el Ministerio en su página web, se trasladaría a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud sin que el Ministerio estuviera autorizado para ello, creando una obligación indeterminada a cargo de dichas Empresas.

11. Así las cosas, indicó que los servicios que deben ser garantizados por las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud con cargo a la unidad de pago por capitación como fuente principal d