CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00383-00-2019

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto COMÉDICA y la marca mixta COLMÉDICA / EXPRESIÓN DE USO COMÚN – Lo es MÉDICA en relación con los servicios de la clase 44 / EXPRESIÓN DE USO COMÚN - Exclusión del cotejo marcario / REGISTRO MARCARIO – No procede respecto del signo mixto COMÉDICA para identificar productos de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza por existir similitud y conexión competitiva la marca mixta COLMÉDICA previamente registrada en la misma clase La Sala, con el fin de obtener elementos adicionales de análisis, consultó la base de datos pública de registros marcarios de la parte demandada encontrando que para la época de la expedición de los actos acusados el elemento MÉDICA que, compone tanto la marca solicitada como la marca registrada es de uso común en relación con los servicios de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza, […] Conforme al análisis anterior, las palabras o elementos de uso común no deben ser consideradas en el cotejo marcario a efecto de determinar si existe confusión. En este caso, tanto la marca solicitada como la marca registrada están compuestas por el término de uso común MÉDICA, luego dicho término deberá excluirse del cotejo marcario. Se realizará, entonces, el cotejo marcario entre los elementos CO de la marca solicitada y COL de las marcas registradas. […] [U]na vez realizada la comparación de las marcas de manera conjunta y sucesiva, teniendo en cuenta las semejanzas y no las diferencias, la Sala concluye que la

marca solicitada COMÉDICA y la marca registrada COLMÉDICA, presentan similitud ortográfica y fonética, por cuanto los elementos iniciales de los términos son semejantes y la marca solicitada reproduce el término MÉDICA de la marca registrada, el cual, como ya se estableció es de uso común e inapropiable; pero, el resultado del cotejo en una visión de conjunto es que la marca solicitada no es suficientemente distintiva por cuanto no posee elementos en su configuración que permita al consumidor diferenciarla de la marca registrada. Además la parte gráfica de la marca solicitada, es decir, la letra M de la palabra MÉDICA escrita en un estilo especial de letra, tampoco le da la distintividad requerida frente a la marca registrada; y en tal sentido, es posible afirmar que se configura un riesgo de confusión y de asociación entre el público consumidor, por lo que se cumple el primer supuesto del artículo 136, literal a). […] [L]a Sala observa que las marcas cotejadas pertenecen a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza y, dada la semejanza entre las marcas y la indiscutible la conexión competitiva, por cuanto los servicios amparados por la marca solicitada y la marca registrada serán ofrecidos por los mismos medios de publicidad general, como son radio, televisión o prensa, se da la posibilidad de generar riesgo de confusión y de asociación, razón por la cual se configura el segundo supuesto de la causal de irregistrabilidad del artículo 136, literal a), de la Decisión 486. COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto COMÉDICA y las marcas

nominativas COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA y COLMÉDICA EMPRESA

PROMOTORA DE SALUD / ELEMENTO EXPLICATIVO DE LA MARCA – Lo son las frases MEDICINA PREPAGADA y EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / ELEMENTO EXPLICATIVO DE LA MARCA – Exclusión del cotejo marcario / REGISTRO MARCARIO – No procede respecto del signo mixto COMÉDICA para identificar productos de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza por existir similitud y conexión competitiva con las marcas nominativas COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA y COLMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD previamente registradas en la misma clase La Sala precisa respecto de las marcas nominativas registradas COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA y COLMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD, que las frases MEDICINA PREPAGADA de la primera de las marcas mencionadas y EMPRESA PROMOTORA DE SALUD de la segunda, son elementos explicativos de las marcas, como se indican en los certificados de registros de dichas marcas, observados en la página web de la parte demandada: registros núms. 276353 y 276751 respectivamente. […] Por lo anterior y de conformidad con el análisis anteriormente realizado de las marcas mixtas, también objeto del presente proceso, resulta claro que prevalece el elemento nominativo en la marca mixta solicitada COMÉDICA, por lo que, el cotejo con las marcas nominativas registradas se deberá realizar con el término COLMÉDICA en cuanto que los términos MEDICINA PREPAGADA y EMPRESA PROMOTORA DE SALUD son elementos explicativos. En suma, al cotejo entre la marca mixta solicitada y el

elemento nominativo COLMÉDICA de las marcas registradas le son aplicables los criterios analizados en los numerales anteriores en los que se concluyó que se configura un riesgo de confusión y de asociación entre el público consumidor, por lo que se cumple el primer supuesto del artículo 136, literal a). […] [L]a Sala observa que las marcas cotejadas pertenecen a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza y, dada la semejanza entre las marcas y la indiscutible la conexión competitiva, por cuanto los servicios amparados por la marca solicitada y la marca registrada serán ofrecidos por los mismos medios de publicidad general, como son radio, televisión o prensa, se da la posibilidad de generar riesgo de confusión y de asociación, razón por la cual se configura el segundo supuesto de la causal de irregistrabilidad del artículo 136, literal a), de la Decisión 486.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE 2000 – ARTÍCULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00383-00

Actor: BANMÉDICA COLOMBIA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de Nulidad Relativa Referencia: Marca mixta COMÉDICA. Cotejo entre marcas mixtas y marca

mixta y nominativas. Elementos de uso común. Frases explicativas. La Sala decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad relativa, presentó Banmédica S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 67566 de 29 de diciembre de 2009, 05138 de 29 de enero de 2010 y 14387 de 15 de marzo de 2010. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Banmédica S.A., en adelante la parte demandante, por intermedio de apoderado especial1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 852 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante Código Contencioso Administrativo, y fundamentada en el artículo 1724 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comisión Comunidad Andina5, en adelante Decisión 486, presentó demanda6 que se interpreta como acción de nulidad relativa, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, para que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 67566 de 29 de diciembre de 2009, “Por la cual se resuelve una solicitud de registro marcario”, y 05138 de 29 de enero de 2010, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Directora de la División de Signos Distintivos; y la Resolución

1 Cfr. Folio 2 2 “Código Contencioso Administrativo” “[…] Artículo 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 3 “Código Contencioso Administrativo” 4 “[…] Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]” 5 “Régimen de Propiedad Industrial” 6 Cfr. Folios 25 a 44 núm. 14387 de 15 de marzo de 2010, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. Las mencionadas resoluciones concedieron el registro de la marca mixta COMÉDICA para identificar servicios comprendidos en la Clase 44 de la Clasificación Internacional de

Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante la Clasificación Internacional de Niza.

2. La parte demandante solicitó que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la parte demandada cancelar el registro de la marca mixta COMÉDICA para identificar servicios comprendidos en la Clase 44 de la Clasificación Internacional de

Niza. Pretensiones

3. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes

pretensiones7: “[…] 2.1. Que es nula la Resolución No. 67566 de fecha 29 de diciembre de 2009 de proferida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se declaró infundada la oposición presentada por Banmédica S.A. con base en la marca COLMÉDICA 7 Cfr. Folios 25 y 26 registrada en la Clase 44 de la Clasificación de Niza, contra la solicitud de registro de la marca COMÉDICA (mixta) para identificar servicios de la misma Clase 44 internacional. 2.2. Que es nula la Resolución No. 05138 de fecha 29 de enero de 2010 emanada por la Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se resolvió del Recurso de Reposición presentado oportunamente por Banmédica S.A. contra la resolución anteriormente mencionada, confirmándose la decisión inicialmente proferida y por tanto manteniéndose el registro de la marca COMÉDICA (mixta) en la Clase 44. 2.3. Que es nula la Resolución No. 14387 de fecha 15 de marzo de 2010,

emanada por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio del cual se resolvió el Recurso de Apelación presentado subsidiariamente contra la Resolución No. 67566, y que confirmó la decisión inicialmente proferida. 2.4 Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 67566 de 29 de diciembre de 2009, 05138 de 29 de enero de 2010 y 14387 de 15 de marzo de 2010 antes identificadas, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de Restablecimiento del derecho: 2.4.1. Que se reconozca que la marca COMÉDICA (mixta) es semejante en grado de confusión a la marca COLMÉDICA previamente registrada por mi representada, razón por la cual no puede ser registrada ni usada en Colombia de acuerdo con las prohibiciones establecidas en los artículos 136 y 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 2.4.2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, se cancele de los Libros de Registro de la División de Signos Distintivos, el registro No. 398912 correspondiente a la marca COMÉDICA (mixta) en la Clase 44, expedido en cumplimiento de lo dispuesto en las resoluciones cuya nulidad se pide, y 2.4.3. Que se ordene a la División de Signos Distintivos publicar en la Gaceta de Propiedad Industrial, la sentencia que se profiera en este proceso. […]”. Presupuestos fácticos

4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos

para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Comédica S.A. solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro como marca del signo mixto COMÉDICA para identificar servicios de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La Superintendencia de Industria y Comercio publicó la solicitud de registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 605 de 31 de julio de 2009, presentándose oposición por parte de Banmédica S.A. con fundamento en la marca mixta COLMÉDICA y marcas nominativas COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA y COLMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD que identifican servicios de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.3. La Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 67566 de 29 de diciembre de 2009, declaró infundada la oposición presentada y concedió el registro de la marca mixta COMÉDICA en Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4. Banmédica interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, en contra de la Resolución núm. 67566 de 29 de diciembre de 2009. 4.5. La Directora de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 05138 de 29 de enero de 2010, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 67566 de 29 de diciembre de 2009 y conceder el recurso

de apelación. 4.6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución núm. 14387 de 15 de marzo de 2010, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 67566 de 29 de diciembre de 2009. Normas violadas

5. La parte demandante adujo en su libelo introductorio la vulneración de los artículos 1348 y 136, literal a)9, de la Decisión

486. Concepto de la violación

6. La parte demandante expuso los cargos de violación de la siguiente forma: 6.1. Con los actos acusados, la Superintendencia de Industria y Comercio violó los artículos 134 y 136 de la Decisión 486 por cuanto “[…] se está concediendo el registro de una marca que no es distintiva, es decir, NO ES APTA para identificar servicios de la clase 44 en el mercado, ya que contrario a lo sostenido por la Superintendencia de Industria y Comercio sí existe una innegable semejanza visual y fonética entre las marcas COLMÉDICA y COMÉDICA, por lo cual es más que probable que el público consumidor tome un nombre por el otro, y asuma que ambos provienen del mismo empresario […]”10. 6.1 Adujo que “[…] las razones para conceder la marca pasaron por encima de las evidentes semejanzas fonéticas, visuales y ortográficas de las marcas COLMÉDICA y COMÉDICA, y se centraron en afirmar repetidamente que como las marcas enfrentadas contienen el término MÉDICA, que es indicativo

8 “[…] Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores[…]”. 9 “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; […]”. 10 Cfr. Folio 31 del servicio y por ende inapropiable, la marca solicitada COMÉDICA no presenta semejanzas en grado de confusión frente a la marca COLMÉDICA registrada con anterioridad […]”11. 6.2Sostuvo que “[…] Es grave sin duda el yerro de juicio cometido por la autoridad

marcaria competente al determinar de manera tajante que no hay semejanzas entre las marcas COMÉDICA y COLMÉDICA, y tal dictamen únicamente evidencia que con una frecuencia mucho mayor de la conveniente las personas solamente ven lo que quieren ver. Porque si no hay semejanzas entre COMÉDICA y COLMÉDICA analizadas en su conjunto, lo que sucede es que tenían que haber sido idénticas letra por letra para que la Superintendencia de Industria y Comercio así lo reconociera […]”12. 6.3Advirtió que “[…] nadie desconoce que los términos de uso común, o genéricos que se encuentran presentes en las marcas no son apropiables y no deben formar parte de la comparación, pero obviamente de dicha comparación se deriva el riesgo de confusión. Dicho de otra forma, cuando el elemento común en dos marcas comparadas es solamente un prefijo o un sufijo genérico o de uso Común, debe prescindirse del mismo al efectuar la comparación y consecuentemente éste no puede ser la razón de la negación de una marca solicitada […]”13. 6.4Indicó que “[…] otra cosa sucede cuando además del prefijo o sufijo de genérico o de uso común las marcas comparadas presentan una semejanza global, de forma que su pronunciación, como en el caso presente, es virtualmente idéntica no sólo por el sufijo MÉDICA sino por la conformación completa de las marcas COMÉDICA y COLMÉDICA. Es en eventos como este en que evidentemente procede dar aplicación a los criterios establecidos por el

H. Consejo Estado y por ende concluir que hay semejanza en grado de

confusión entre COMÉDICA y COLMÉDICA al analizar todos los componentes de las marcas dentro del conjunto […]”14. 6.5 Manifestó que no es posible afirmar que no hay riesgo de confusión entre COMÉDICA y COLMÉDICA ya que “[…] En el presente caso es claro que la marca COMÉDICA presenta innegables semejanzas desde un primer impacto 11 Cfr. Folio 32 12 Ibidem 13 Cfr. Folio 33 14 Cfr. Folios 33 y 34 frente a COLMÉDICA, y que además pretende competir con los mismos servicios, dentro de los cuales se encuentran nada menos que los servicios médicos, que son los que presta mi representada bajo las marcas COLMÉDICA, COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA y COLMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD. Es del caso agregar que como evidentemente las palabras MEDICINA PREPAGADA y EMPRESA PROMOTORA DE SALUD son esas sí de absoluto uso común y accesorias a la marca COLMÉDICA, en el momento que quiera el titular de la marca COMÉDICA podrá agregar dichas palabras de uso común a su marca con lo cual estará en capacidad de ofrecer servicios en el mercado bajo los nombres COMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD y COMÉDICA MEDICINA PREPAGADA […]”15. 6.6 Por lo anterior indicó que “[…] La entidad encargada de la protección de la propiedad industrial hizo una equivocada valoración de la capacidad distintiva de la marca solicitada al compararla con la opositora, y ha contradicho abiertamente lo que ha sostenido en muchos casos cuando se ha visto

obligada a precisar el riesgo de confusión de marcas gráfica y fonéticamente similares. La confundibilidad que generan los signos COMÉDICA y COLMÉDICA alcanza incluso a los consumidores más expertos y no solo a los consumidores medios, pues la pronunciación es casi idéntica […]”16. 6.7Argumento que “[…] la esencia de la violación es el grave yerro cometido por cada una de las autoridades marcarias, al establecer que los signos enfrentados en este asunto se confunden porque ambos contienen un término de uso común que es MÉDICA. La Superintendencia de Industria y Comercio ha contrariado absolutamente todas las reglas de hermenéutica que ella misma ha venido sosteniendo y que permanentemente cita en sus providencias, al sentenciar que “el titular de las marcas opositoras debe tolerar opositoras debe tolerar que otras marcas incluyan dichas palabras siempre y cuando estas presenten elementos que permitan su distinción”. Esta sentencia resulta casi ofensiva, pues si no fuera porque a la marca solicitada se le eliminó la letra “L” intermedia, las dos marcas serían absolutamente idénticas. Por ende, una cosa es que Banmédica “tolere” que otras empresas prestadoras de servicios de salud empleen el término MÉDICA o MEDICO dentro de sus marcas, y otra que se presenten ante el público con una marca que fonética o auditivamente 15 Cfr. Folio 34 16 Ibidem es imposible de reconocer frente a la marca registrada COLMÉDICA, como es COMÉDICA […]”17.. 6.8Finalmente manifestó que “[…] vale la pena subrayar que la Oficina de Marcas

basó sus argumentos en las diferencias de las marcas y no en sus semejanzas contrariando todas las reglas de hermenéutica, pues salta a la vista que son más sus similitudes que sus disimilitudes. Ambas marcas comparten 8 letras idénticas y están ubicadas en el mismo lugar. La expresión COLMÉDICA contiene en su integridad a la palabra COMÉDICA, así: COLMÉDICACOMÉDICA. Fatalmente, el grado de semejanza es EXTREMADAMENTE ALTO para un servicio que es de consumo masivo […]”18. Contestación de la demanda

7. La parte demandada se opuso a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, argumentando lo siguiente: 7.1Manifestó que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho por lo que no violan las normas contenidas en la Decisión 486, en razón a que “[…] la accionante pretende endilgar una asociación o riesgo de confusión entre marcas que comparten de manera destacada una palabra de uso habitual en los servicios de la clase 44, sin que sea válida la pretensión del actor de exigir los derechos de exclusividad sobre dicha expresión […] refiriéndose al término “médica” indicó que […] en el registro de la propiedad industrial para la clase 44 hay un número importante de registros que contienen la expresión referida […]”19. 7.2Sostuvo que “[…] no podrá tener éxito la pretensión del actor a que el uso de la expresión compartida en las marcas que se revisan sea de su exclusiva pues se insiste tal expresión es una expresión comúnmente utilizada, siendo las dos expresiones signos marcariamente débiles, no obstante tal debilidad no le resta su carácter distintivo de manera

independiente […] Lo anterior, sumado a que los signos cotejados a diferencia de lo afirmado por el actor cuentan con elementos especiales que 17 Cfr. Folio 36 18 Cfr. Folio 38 19 Cfr. Folio 63 hacen de cada conjunto marcario un todo revestido de distintividad sin que pueda predicarse que la marca concedida vulnera las normas base de concesión […]”20.

8. Comédica S.A., vinculada21 en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso, en adelante el tercero con interés, no contestó la demanda.

Interpretación Prejudicial

9. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 6 de noviembre de 201422, ordenó suspender el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas de la Decisión 486. 10.El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 557-IP-2015 el 13 de octubre 201623, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que interpretó el artículo 136, literal a), de la Decisión 486, y consideró que no se 20 Cfr. Folio 67 21 Notificación a Comédica S.A. a folio 57. 22 Cfr. Folios 80 y 81 interpretaría el artículo 134 “[…] al no ser parte de la controversia la distintividad de los signos en conflicto […]”24.

Alegatos de conclusión 11.Visto el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, el Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 16 de mayo de 201825, reanudó el proceso corriendo traslado a las partes para que

en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Ministerio Público que podía solicitar, en el mismo término, el traslado especial. 12.Durante el plazo en mención, las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos de nulidad y defensa expuestos en la demanda y la contestación de la demanda. El tercero con interés y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 23 Cfr. Folios 89 a 113 24 Cfr. Folio 101 25 Cfr. Folio 115

13. Vistos los artículos 74 y 75 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201226, sobre los poderes y la designación y sustitución de apoderados27, y atendiendo a que la abogada Diana Carolina Osorio Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.030.537.163 y con tarjeta profesional de abogada núm. 212186, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderada especial de la Superintendencia de Industria y Comercio y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, esta Sala le reconocerá la respectiva personería.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14.Visto el artículo 128 numeral 728 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30829 de la 26 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 27 Aplicable al presente asunto en los términos del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por medio de la cual se reforma el Código Contencioso

Administrativo”.

Administrativo”. 28 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] #7. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley […]”. 29 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” Ley 1437 de 18 de enero de 201130, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 131 del Acuerdo núm. 55 de 5 de agosto de 200332, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 15.La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos acusados; ii) el problema jurídico; iii) normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; iv) los principios y características del Derecho Comunitario Andino, v) la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, vi) la Interpretación Prejudicial 557-IP-2015 de 13 de octubre 2016 y vii) el análisis del caso concreto.

16.La Sala no observa que en el presente proceso se haya configurado causal alguna de nulidad que invalide lo actuado; en consecuencia, se procede a decidir el caso sub lite. Los actos administrativos acusados 30 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 31 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones, como corresponde al presente caso. 32 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. 17.Los actos administrativos acusados son los siguientes: 17.1.Resolución núm. 67566 de 29 de diciembre de 200933, mediante la cual la Directora de la División de Signos Distintivos concedió el registro de la marca mixta COMÉDICA para identificar servicios de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza. En la resolución se indicó: “[…] 2.1. Análisis comparativo de los signos. Los signos confrontados son los siguientes:

SIGNO SOLICITADO MARCAS PREVIAMENTE REGISTRADAS

COLMENA(sic) MEDICINA

PREPAGADA

COLMÉDICA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD Siendo así las cosas, se procederá a realizar un análisis tendiente a establecer el grado de similitud existente entre los signos representados en el recuadro anterior […]. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por las partes, así como los fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales en materia de propiedad industrial, esta Dirección, al analizar los signos previamente representados, encuentra que los signos enfrentados en su parte nominativa

corresponden a expresiones compuestas que contienen una palabra de uso habitual en el lenguaje, siendo ella reconocida por el consumidor, sin que se pueda alegar exclusividad sobre la palabra "médica'’, incluida en ambos signos, siendo necesario realizar la comparación en su conjunto, es decir, el elemento novedoso que se forma con la unión de la misma frente a los 33 Cfr. Folios 6 a 10 elementos adicionados. Es en este aspecto que los signos se diferencian entre sí, por cuanto las marcas opositoras contienen elementos nominativos que hacen los signos más complejos - los complementos "medicina prepagada’’ y “empresa promotora de salud” - además del aspecto gráfico del signo COLMÉDICA y de la utilización de la sílaba “COL", con la letra "L”, generando un aspecto conceptual que dista del generado por el conjunto solicitado. Por último, es importante resaltar que el aspecto gráfico corresponde a otro elemento adicional que añade distintividad y logrará individualizar con efectividad en cada caso a los empresarios encargados de cada uno de los signos en comparación. Por tanto, se considera que los signos confrontad