CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00436-00-2019

SALUD – Reglamentos / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Regímenes contributivo y subsidiado / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA – Subcuentas: compensación / PROCESO DE COMPENSACIÓN ORDINARIO / DECLARACIÓN DE GIRO Y COMPENSACIÓN – Causales de no aceptación / PROCESO DE COMPENSACION EXCEPCIONAL - Finalidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El proceso de compensación ordinario es un trámite obligatorio para las EPS y las EOC. No es procedente la compensación cuando del proceso de verificación de la declaración el administrador del Fosyga advierta la presencia de alguna de las causales previstas por el artículo 11 del Decreto 2280 de 2004, lo que igualmente conlleva a la imposición de sanciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de la subsanación de la información que resultare inconsistente o glosada; El trámite excepcional previsto por el Decreto 2729 de 2010 era facultativo y a éste solo podían acogerse hasta el 11 de agosto de 2010, para obtener el reconocimiento y pago de los recaudos por cotizaciones de los períodos de los años 2007 y 2008 que no hubiesen sido compensados, con el cumplimiento de las condiciones allí señaladas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del proceso de compensación excepcional ver la sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 7 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2010-00435-00, C.P. Guillermo Vargas

Ayala.

PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / PRINCIPIO DE

EFICACIA ADMINISTRATIVA – Concepto / PRINCIPIO DE EFICIENCIA

ADMINISTRATIVA – Concepto / PROCESO DE COMPENSACION

EXCEPCIONAL - Finalidad / PROCESO DE COMPENSACION EXCEPCIONAL – Carácter facultativo / PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA – No vulneración / PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA – No vulneración /

PRINCIPIO DE EFICIENCIA ADMINISTRATIVA – No vulneración /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[P]artiendo de la base que lo que hizo el Decreto 2729 fue establecer un mecanismo de compensación excepcional sometido a unas reglas específicas para las EPS y EOC, con los efectos de una transacción y condicionada a que no pudieran hacerse reclamaciones posteriores por ningún concepto, para la Sala no constituye un procedimiento que afecte los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, los cuales informan la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política o que afecte los principios a que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 al que está sometido el servicio público esencial de la seguridad social, que se haya establecido un procedimiento de compensación excepcional y voluntario sin la posibilidad de hacerse reclamaciones futuras. Adicionalmente, el demandante afirma que la norma acusada autoriza al Fosyga para que se destinen los recursos para otros fines y que ello impide el flujo de recursos del Régimen Contributivo de Salud y desfinancia el Sistema General de Seguridad Social en Salud; sin embargo, de su lectura no se puede arribar a dicha conclusión ni se allegó ningún medio de

prueba que apoyara tal argumento. Por el contrario, las cifras que aportó el Ministerio de la Protección Social y que no fueron desestimadas por la actora, indican que, como resultado de la aplicación del citado decreto reglamentario, “[l]a mayoría de ellas (refiriéndose a las EPS y las EOC) se acogieron al proceso excepcional de compensación apropiándose recursos por valor de cerca de 263 mil millones de pesos por saldos no compensados y 61 mil millones por registros glosados, […] En consecuencia, para la Sala la disposición acusada se ocupó de regular un procedimiento excepcional y facultativo, que le permitió al Gobierno Nacional darle flujo a unos dineros que se encontraban en el Fosyga sin que pudieran destinarse para los fines previstos, como es la financiación del Régimen Subsidiado de Salud, por lo que no se advierte la violación de los principios invocados y conlleva a que este cargo no pueda prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 8 de junio de 2017. Radicación 88001-23-33-000-2014-00040-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; de 7 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-24-0002010-00435-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; y de la Corte Constitucional C-826 de 2013.

COMPENSACIÓN EXCEPCIONAL – Consecuencias / TRANSACCIÓNEfectos de cosa juzgada / DECLARACIÓN DE GIRO Y COMPENSACIÓN EXCEPCIONAL – Las entidades promotoras de salud y las entidades

obligadas que la presenten no tienen derecho a reclamar suma alguna por los períodos objeto de cierre Para la Sala no constituye un motivo de ilegalidad que la norma acusada haya previsto que, una vez realizada la compensación excepcional por parte de las EPS o las entidades obligadas, no pudiera dársele los efectos de una transacción, pues lo que se observa es que lo pretendido con ello fue finiquitar dichas situaciones de manera que no se continuaran haciendo reclamaciones futuras. Por otra parte, el artículo 19 del Decreto 2280 de 2004 establece que no habrán pagos sin justa causa dentro del proceso de compensación ordinaria y para ello prevé que el administrador del Fosyga efectuará una verificación para determinar la existencia de duplicados, norma concordante con el artículo 3 del Decreto-ley 1281 de 2002. […] Por contera, para la Sala resulta lógico y acorde con el ordenamiento jurídico que la norma que regula el trámite del proceso excepcional haya limitado a las EPS y a las EOC para continuar reclamando sumas de dinero, bien sea en sede administrativa o judicial, poniendo fin a una situación que afectaba los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, dándole los efectos de cosa juzgada a la declaración de giro y compensación excepcional, en los términos del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 2729 de 2010 que acá se demanda. Dicho procedimiento en todo caso podían aceptarlo de modo libre y voluntario las EPS o las EOC, con la salvedad de que una vez acogido asumían las consecuencias que ello implicaba, esto es, la imposibilidad de hacer reclamaciones futuras por el mismo

concepto, dadas las características de cosa juzgada que el acuerdo revestía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 215 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 218 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 219 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 220 / DECRETO 205 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2469 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2470 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2471 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2483 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2484 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2485

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2729 DE 2010 (29 de julio) MINISTERIO DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO SEGUNDO PARÁGRAFO SEGUNDO

(No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00436-00

Actor: BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMÍREZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: NULIDAD Referencia: No es nula la disposición que niega a las entidades promotoras de salud y a las entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional, el derecho a reclamar sumas alguna por ningún concepto por los períodos objeto de cierre. La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la señora BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMÍREZ, en contra de la

NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda1 en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad del parágrafo segundo del artículo segundo del Decreto 2729 del 29 de julio de 2010, “Por medio del cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional”, que textualmente dice: 1 Folios 42 a 61 cuaderno principal. “[…] Decreto 2729 de 2010

(29 de julio) Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de una declaración de giro y compensación excepcional. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Numeral II del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA: (…) Artículo 2°. La declaración de giro y compensación excepcional de que trata este decreto se sujetará a las siguientes reglas: (…) Parágrafo 2°. Las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional de que trata el presente decreto no tendrán derecho a reclamar suma alguna por ningún concepto por los períodos objeto del cierre, circunstancia esta que quedará expresamente consignada y suscrita por el representante legal principal de la entidad bajo el entendido, que sus efectos corresponden a lo señalado en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, en el formato que para el efecto determine el Ministerio de la

Protección Social. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La demandante considera que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2, 154 y 215 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 2 del Decreto 205 de 2003. Como razones de violación expuso las siguientes: 1.2.1. El proceso de compensación y la financiación del Sistema General de

Seguridad Social en Salud y la violación de los principios de moralidad, eficacia y eficiencia administrativa Afirmó que existen dificultades que impiden el proceso de compensación de las cotizaciones recaudadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que reconoce el Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que el Gobierno Nacional ha expedido normas que permiten este mecanismo de manera excepcional respecto de la totalidad de los períodos que no pudieron ser compensados; sin embargo, cuando el Fosyga hace objeciones adicionales, glosas o persisten circunstancias de no pago o los valores reconocidos son diferentes, tal compensación no ocurre. Sostuvo que, para preservar la financiación del Sistema de Salud, debe subsistir la posibilidad de levantar las objeciones o hacer observaciones y/o reclamaciones, de tal manera que sea posible hacer la compensación y obtener el giro de los recursos; adicionalmente, el aparte normativo acusado no permite a las EPS reclamar ninguna suma por los períodos que se cierran con posterioridad a la solicitud de compensación excepcional, dado que conforme con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción produce efectos de cosa juzgada material. A su juicio, la norma acusada autoriza al Fosyga a incumplir su deber de reconocer la UPC en los períodos que si bien son presentados en la declaración excepcional no puedan ser objeto de compensación, lo que atenta contra el correcto flujo de los recursos del Régimen Contributivo de Salud, puesto que los recursos de la UPC no llegan a las EPS y los mismos son utilizados para fines

diferentes a la financiación del POS, vulnerando con ello el principio de destinación específica del presupuesto, la sostenibilidad financiera de dicho régimen de salud y los artículos 48 y 49 de la Carta Política al hacer ineficiente el citado fondo. Adujo que no permitir ningún reclamo con posterioridad a la declaración excepcional de compensación y atribuirle los efectos transaccionales del artículo 2649 del Código Civil, “[c]rea una situación de desfinanciamiento del sistema de salud […]” y una relación desequilibrada por cuanto altera las cargas de las EPS. Sostuvo que la infracción a los principios de moralidad, eficiencia y eficacia administrativa de que trata el artículo 209 Superior se concreta en permitir que el Fosyga incumpla sus obligaciones y desfinancie a las EPS que son las encargadas de garantizar los servicios de salud a los usuarios. Aseguró que las obligaciones de todos los agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidas las EPS deben estar sustentadas en variables económicas que hagan viable la operación del régimen contributivo, pues de lo contrario se podría llegar a una asignación de recursos ineficiente y a establecer recursos deficitarios, lo que afectaría tanto el sistema en su conjunto como a los afiliados en particular. Señaló que el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la norma demandada, desconoce las competencias previstas en los numerales 2, 10, 15 y 22 del artículo 2 del Decreto 205 del 3 de febrero de 20032 así como los principios de la Ley 100 de 1993 establecidos en el artículo 2, haciendo referencia de

manera específica a la eficiencia. 1.2.2. Inviabilidad jurídica de la transacción Recordó que la figura jurídica parte de la autonomía de la voluntad que tienen los contratantes y con base en ella se generan derechos y obligaciones con efectos de cosa juzgada material; cuestionó hasta qué punto un representante legal de una EPS cuenta con verdadera autonomía y con el poder de negociación propios de un arreglo contractual cuando el Decreto 2729 de 2010 exige la suscripción de la declaración excepcional de compensación, aceptando los efectos de la transacción. Resaltó que ante la condición que establece la norma acusada, los representantes legales de las EPS se ven en la disyuntiva de presentar la declaración excepcional con el fin de recibir los recursos de manera rápida, con el riesgo que no se les entregue la totalidad de los solicitados; o seguir el trámite para reclamar los recursos sin tener una fecha cierta de pago. Aseveró que el artículo 683 de la Ley 80 del 28 de octubre de 19934 establece la posibilidad de arreglo directo en caso de controversia contractual entre las partes, con el propósito de preservar el equilibrio de la ecuación económica – financiera en el menor tiempo posible, dentro de las cuales se encuentra la transacción; sin embargo, en los términos en los que quedó la norma acusada, únicamente salvaguarda al Estado en cabeza del Fosyga de futuras reclamaciones, desamparando a las EPS que no pueden pactar los términos de dicha figura, lo 2 Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la

Protección Social y se dictan otras disposiciones 3 “[…] ARTÍCULO 68. DE LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. <Incisos 1o. y 2o. derogados al ser derogado el artículo 226 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - Decreto Extraordinario 1818 de 1998 por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012. Entra a regir a partir del 12 de octubre de 2012> […]” 4 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. que las imposibilita de restablecer la afectación de su patrimonio e impide la materialización de los fines constitucionales de la eficacia, la celeridad, la responsabilidad y la economía. Indicó que la disposición demandada incurre en la prohibición de que trata el artículo 69 del mismo Estatuto de Contratación, según la cual no puede impedirse el uso de los mecanismos para resolver las controversias contractuales, puesto que priva de los elementos sustanciales de la transacción; para el efecto señaló que esa norma exige que la transacción sólo sea consentida por las EPS lo que la hace inválida, y por otro lado, por tratarse de recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son imprescriptibles e irrenunciables; por ende, no son susceptibles de transacción. 1.2.3. Violación del principio constitucional de la buena fe y el equilibrio contractual Afirmó que dentro de la organización del sistema en Colombia, se ha reconocido a las EPS una unidad de pago por capitación (UPC) por cada uno de los usuarios y la capacidad de cobertura está diseñada básicamente sobre la recepción de los

aportes correspondientes. En consecuencia la equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio de la Protección Social El Ministerio de la Protección Social, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda en oportunidad, solicitando sean desestimadas las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:5

Expuso que el artículo 7 del Decreto 2280 del 15 de julio de 20046 establece que, cuando las EPS o EOC no puedan hacer el proceso de compensación en el correspondiente período o los registros sean glosados, los dineros recaudados de las cotizaciones deben ser girados al Fosyga, como saldos no compensados y/o 5 Folios 56 a 59 cuaderno único. 6 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. registros glosados, los cuales quedan en espera de identificación y/o corrección por parte de esas instituciones para que adelanten el proceso correspondiente de reclamación conforme con los procedimientos y soportes exigidos en la norma ejusdem; aclaró que dichos recursos han aumentado considerablemente por lo que el Gobierno Nacional ha adoptado medidas excepcionales como el que ocupa el presente asunto. Resaltó que el Decreto 2729 de 2010, que contiene el aparte normativo acusado, y la Circular Conjunta nro. 01 de 2010 suscrita por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, determinaron que las EPS y EOC podían

presentar una única declaración de giro y compensación excepcional de los períodos que a diciembre de 2008 no habían sido compensados; indicó además, que previeron que la decisión de acogerse al referido proceso excepcional incluía aceptar las condiciones allí señaladas, dentro de las cuales se encontraba “[l]a que definía el cierre de períodos, los porcentajes a apropiar de la cotización y los valores que se descontaría […]”, por lo que las que se acogieron a ese proceso no podían efectuar reclamaciones posteriores al Fosyga por los períodos cerrados. Adujo que, de acuerdo con los resultados obtenidos por el dispositivo normativo acusado, el referido proceso excepcional era una opción favorable, para lo cual refiere que se apropiaron recursos por aproximadamente $263 mil millones por saldos no compensados y $61 mil millones por registros glosados. Sostuvo que la norma acusada trae consigo “[u]n mínimo de seguridad jurídica para las entidades involucradas, especialmente para el Fosyga, pues podría resultar ilegal que después de aplicada la norma y aceptada las condiciones excepcionales en que se hizo el proceso de compensación de los períodos 2007 y 2008, las EPS o EOC presentan reclamaciones sobre dineros ya apropiados mediante el proceso excepcional habiendo tenido (sic) la opción de no aceptarlo y continuar con los procedimientos señalados en el Decreto 2280 de 2004, pues ello significaría un doble reconocimiento de dineros públicos […]” Afirmó que tal disposición tampoco creó un desequilibrio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la medida que a estas entidades les asiste el deber de hacer el proceso de compensación con la información que tienen y, por tanto,

les corresponde evaluar la pertinencia de acogerse al tratamiento excepcional puesto que no están obligadas a aceptar condiciones que no les sean favorables y el propósito es agilizar la compensación de determinados períodos. Aseguró que el Fosyga no ha incumplido su función de girar a las EPS lo correspondiente a la UPC cuando éstas realizan la referida compensación, en razón a que las normas que regulan esta materia tienen el propósito de que el fondo sólo gire los recursos con base en los datos reales de los recursos recaudados por las cotizaciones y sobre el valor de la UPC conforme a la clasificación de los usuarios, por tratarse de la manera que permite determinar la cuantía que le corresponde a las EPS y es ahí donde surge la obligación de girarlos. 2.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público Por auto del 29 de febrero de 2012 el citado Ministerio fue vinculado a este proceso, y su apoderado solicitó se deniegue la pretendida nulidad con base en los siguientes argumentos: Resaltó que el procedimiento de que trata la norma acusada es voluntario y los recursos sobre los cuales recae, corresponden a los recaudos de las cotizaciones de los períodos 2007 y 2008 que no fueron compensados, los cuales se encontraban “congelados” bajo la clasificación del Fosyga: “Saldos no compensados – SNC-“ y “Registros Glosados –RG-“, que de conformidad con el Decreto 2280 de 2004 debían permanecer en el fondo hasta que las EPS presentaran la compensación o aclararan por qué no fue posible el reconocimiento de la UPC en su momento. Agregó que estos problemas de tipo formal impiden que se haga el proceso de

compensación ordinario hasta tanto las EPS no solucionen las inconsistencias encontradas, lo que conlleva a que se entorpezca el flujo de los recursos destinados a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que dificulta a las EPS obtener las UPC que les reconoce el sistema por cada afiliado y al Fosyga contabilizar como ingresos del fondo los saldos que resulten a su favor. Aseveró que, teniendo en cuenta que la intervención del Estado en la prestación del servicio de salud es intensa y en esa medida la potestad reglamentaria otorgada al Gobierno Nacional a través del artículo 189 de la Constitución y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, lo legitima para adoptar las medidas necesarias tendientes a garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes, en cumplimiento del principio de eficiencia y en concordancia con las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 frente al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, es que el Gobierno dispuso el desarrollo de un proceso excepcional de compensación como es el caso del Decreto 2729 de 2010, como una herramienta especial para facilitar el flujo ágil de los recursos que financian la cobertura de servicios que otorga el sistema de seguridad social en salud a quienes cumplen con sus obligaciones. Indicó que la norma objeto del presente reproche no es de obligatorio cumplimiento para las EPS y las EOC, puesto que se trata de una disposición excepcional a la que pueden acogerse de manera voluntaria y autónoma, pero que en caso de no hacerlo debían seguir el trámite previsto en el Decreto 2280 de

2004, añadiendo que no es posible la coexistencia de los dos procesos de compensación frente a los mismos períodos. Afirmó que la demandante no acreditó la existencia del desequilibrio financiero, por lo que concluyó que tal afirmación radica en la renuncia del derecho a reclamación por parte de las EPS sobre períodos de compensación cerrados; además, que las instituciones que aceptaron el proceso excepcional debieron hacer un análisis de costo-beneficio para optar por éste o continuar con el trámite ordinario, de manera que no puede atribuírsele al Estado la responsabilidad por las valoraciones que aquellas hayan efectuado. En consecuencia, el decreto no obliga al Fosyga a despojarse de su obligación de girar los recursos de las UPC ni viola el principio de eficiencia, ni se explican las razones por las cuales se aparta del mismo, pues la inconformidad de la demandante es realmente frente a los efectos de la transacción (cosa juzgada) que tiene el proceso excepcional voluntario. Argumentó que no se genera desequilibrio financiero para el Sistema General de Seguridad Social en Salud ni para las EPS, pues para cada caso concreto deberá probarse ante el juez de conocimiento en qué se fundamenta el desequilibrio, lo que no se hizo ni es éste el escenario para ello por tratarse del medio de control de nulidad, ni se entiende de qué forma el hecho de que una EPS no pueda reclamar nuevamente sobre los períodos compensados genere un desequilibro para el sistema. Por lo que considera que el argumento de la demandante frente al desequilibrio económico de las EPS queda sin fundamento. Estimó que los efectos de cosa juzgada que tiene la transacción en el proceso de

compensación excepcional es legal, debido a que se cumplen todos los elementos señalados en la ley y la jurisprudencia y, en consideración a ello, el Gobierno Nacional hizo una propuesta a las EPS a través del Decreto 2729 de 2010, con el fin de flexibilizar la liquidez de los recursos, con fundamento en unas reglas claras y transparentes y en caso de que éstas las vieran menos favorables que las definidas en el proceso ordinario no se habrían acogido a las mismas y a los efectos de cosa juzgada frente a los períodos compensados (2007 y 2008). Adujo que el cuestionamiento de la actora respecto a la ausencia del elemento del consentimiento por parte del Estado, de la figura de la transacción a la cual hace alusión la norma acusada, devienen de su desconocimiento de la regulación de los precitados procesos de compensación así como de una interpretación equivocada de la transacción, puesto que una de las concesiones que hizo el Estado la constituye el Decreto 2729 de 2010 demandado, que establece el reconocimiento y pago de saldos no compensados y registros glosados a través de un sólo trámite respecto a 2007 y 2008, por lo que las EPS deben renunciar a cualquier tipo de reclamo sobre dichos períodos cerrados. Resaltó que, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil y la sentencia C-014 de 2010 de la Corte Constitucional,7 el precitado proceso excepcional versa sobre aspectos de contenido económico y no sobre asuntos excluidos de transacción8, por lo que la materia regulada por el decreto cuestionado es transigible por parte de las EPS; además, en consideración a que la Ley 100 de 1993 les asigna la

titularidad para realizar la compensación y reclamar ante el Fosyga el reconocimiento de las UPC. Agregó que prueba de ello es que constantemente se celebran audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación en donde dichas instituciones concurren, como requisito de procedibilidad para promover demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, o como mecanismo de solución de conflictos para la reclamación de períodos objeto de compensación. 7 M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Para lo cual hizo referencia al estado civil de las personas, alimentos futuros, el orden y las buenas costumbres, derechos de los incapaces, derechos ajenos o inexistentes, ni sobre los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. Finalmente concluyó que en virtud del Decreto 2729 se cumplen los elementos de la transacción, por cuanto: “[…] (i) existen y podrían existir discrepancias entre las partes acerca del reconocimiento de las UPC a las EPS en los períodos objeto de compensación; (ii) existe la intención de poner fin a esas diferencias a través del proceso de compensación excepcional sin la intervención de la justicia del Estado y, (iii) existen concesiones tanto por parte de las EPS como el Fosyga; es claro que es completamente legítimo que la declaración de giro y compensación excepcional a la que se acogieron las de forma voluntaria las EPS y EOC, tenga los efectos de la transacción, es decir, de cosa juzgada […]”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por auto del 5 de septiembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para que presentaran alegatos de conclusión y el concepto

respectivamente9; la parte actora guardó silencio mientras que el apoderado del Ministerio de la Protección Social presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la demanda.10

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público quien actúa como Delegado ante esta Corporación rindió concepto en tiempo11, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda.

Aseguró que de la lectura del artículo 1 del Decreto 2729 de 2010, se colige que se trata de un mecanismo de carácter voluntario, de manera que constituye una de las opciones que tienen las EPS para obtener el reconocimiento de la UPC, aunado al procedimiento de compensación ordinario previsto en el Decreto 2280 de 2004, así como las acciones judiciales correspondientes, y para ello resaltó que el artículo 5 del decreto acusado dispuso que: “[S]in perjuicio de lo anterior, las EPS o EOC podrán incluir dentro del proceso de compensación ordinaria de que trata el Decreto 2280 de 2004, los períodos por los que no presente el proceso de compensación excepcional de que trata el presente Decreto […]”. En cuanto a la afirmación de la actora, según la cual la disposición cuestionada autorizó al Fosyga a incumplir su obligación de reconocer dichas UPC a las EPS o 9 Folio 122 cuaderno único. 10 Folios 123 a 125 cuaderno único. 11 Folios 128 a 140 cuaderno único. a las EOC, expuso que ello no era así, puesto que el propósito de la norma fue que los períodos que no han sido compensados o que no se encuentran glosados

pudieran ser reconocidos en una sola declaración, incluso con la posibilidad de hacer una mixtura entre el proceso ordinario y el excepcional, de acuerdo con el análisis de costo-beneficio. Respecto al desequilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud afirmó que la demandante no aportó ninguna prueba que permitiera concluir que se haya puesto en riesgo su viabilidad y permanencia que pueda