CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00483-00-2015

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – Competencia para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA / MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL - Función de dictar normas científicas y expedir normas administrativas Sobre la competencia del Ministerio de la Protección Social para la expedición de estas normas, ya esta Sección mediante providencia del 21 de octubre de 2010, proferida dentro del proceso número 2006-00388, la Sala se ocupó de analizar la legalidad de las Resoluciones números 2933 de 2006, 3615 de 2005, 2366 de 2005, 3797 de 2004, 2498 de 2003, 2949 de 2003, 2312 de 1998 y 5061 de 1997 dictadas todas por el Ministerio de la Protección Social. Allí concluyó que, en lo que respecta a la Resolución 2933 de 2006, las disposiciones legales que se invocaban como fundamento para su expedición eran suficientes para determinar que la reglamentación relativa al procedimiento, términos y requisitos en que se llevaba a cabo el recobro de las EPS al FOSYGA se ajustaba al ordenamiento jurídico, razón por la cual se negó la solicitud de nulidad. Resulta pertinente llamar la atención sobre los cargos allí planteados, toda vez que en la citada providencia se destacó que la facultad del Ministerio de la Protección Social se circunscribía a la regulación de todo lo concerniente a los procedimientos administrativos que debían cumplirse por las EPS para solicitar y obtener los recobros correspondientes ante el Fosyga. A tal discernimiento llegó la Sala después de

analizar todo el marco normativo contenido en las Leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Responsables de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones de los afiliados / ENTIDADES PRETADORAS DE SALUD EPS – Obligación de suministrar información a la Base de Datos Única de Afiliados De todo lo expuesto se colige con total claridad que, contrario a lo que afirma la demandante, el deber de mantener y reportar información sobre los afiliados debidamente actualizada sí le es exigible a las EPS, es decir, son ellas las obligadas a llevar el registro de las novedades que se presenten, sean ingresos o retiros, y por lo tanto la condición a la que las somete la norma demandada se encuentra debidamente justificada en el cumplimiento de un deber con rango legal. Visto el anterior contexto, es evidente que las afirmaciones hechas en el sentido de negar el deber de las EPS de mantener información de sus afiliados carece de todo sustento. Ahora bien, a pesar de que en algunas disposiciones se aluda a la RNEC, ello no significa, como lo quiere hacer parecer la actora, que sea ésta entidad la responsable de la administración de los datos del sistema de salud, pues por un lado, el Legislador y el Gobierno fueron claros al radicar tal deber en cabeza de las EPS (en el caso de régimen contributivo); y por otro, cuando se alude a la RNEC se hace para expresar que no sólo ésta sino además las Cámaras de Comercio y las entidades que administren regímenes de excepción deben colaborar con las autoridades que coordinan el Sistema de Seguridad

Social en Salud para evitar que se realicen pagos indebidos FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 177 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 178 / DECRETO 1283 DE 1996 – ARTICULO 7 / DECRETO 1281 DE 2002 – ARTICULO 5 / DECRETO 1281 DE 2002 – ARTICULO 6 / DECRETO 1703 DE 2002 – ARTICULO 5 / DECRETO 1703 DE 2002 – ARTICULO 10 / DECRETO 2400 DE 2002 – ARTICULO 2 / DECRETO 2400 DE 2002 – ARTICULO 10 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTICULO 9 / DECRETO 2280 DE 2004 – ARTICULO 18

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 003754 DE 2008 (2 de octubre) – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 6 LITERAL K (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00483-00

Actor: MARCELA RAMIREZ SARMIENTO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - HOY MINISTERIO

DE SALUD Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento, contra el literal k) del artículo 6º de la

Resolución No. 3754 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social. I.- COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso)1 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia: 1 En concordancia con el artículo 308 del CPACA., que es del siguiente tenor: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. II.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la señora Marcela Ramírez Sarmiento solicitó a la Corporación que acceda a las siguientes, 2.1. Pretensiones: “Solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del literal k) del artículo 6 de la resolución 3754 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección, publicada en el Diario Oficial No.

47.130 del 2 de octubre de 2008”2 2.2.- Normas violadas y concepto de la violación La parte actora señala como violados los artículos 13, 48, 121 y 156 de la Constitución Política de Colombia; y los artículos 7º y 182 de la Ley 1122 de 2007. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar, el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos:

Primer Cargo: “LA RESOLUCIÓN QUE SE DEMANDA ATENTA CONTRA LA

VIABILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD”3. a.- Después de aludir al desarrollo normativo del sistema de salud colombiano se detuvo en el análisis de la Base de Datos Única de Afiliados (en adelante BDUA) para manifestar que la disposición atacada condiciona el pago del recobro a que la entidad reclamante complete o actualice en la citada base la documentación requerida para la aprobación del recobro, como si se tratara de una base administrada por las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud (en adelante EPS), o como si fuese su responsabilidad, o como si fuese una obligación conexa con la orden de atención impartida en la sentencia de tutela o por los Comités 2 Folio 39 de este Cuaderno. 3 Folio 25 ibídem. Técnicos Científicos (en adelante CTC) cuando quiera que se trate de medicamentos, tratamientos o asistencia No POS. Adujo que el objetivo de la BDUA es tener una información unificada de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS) y poder

realizar las validaciones necesarias sobre la cobertura de la población en los diferentes regímenes, de modo que sirva de soporte en la definición de políticas públicas orientadas a fortalecer el control de la multiafiliación, seguimiento de los traslados entre administradoras y regímenes, la optimización por el flujo de recursos, entre otros. Aseguró que de conformidad con el artículo 6º del Decreto Ley 1282 de 2002 es a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las Cámaras de Comercio y a las entidades que administran regímenes especiales de la Ley 100 de 1993 a quienes les es exigible el cumplimiento de la obligación de suministrar información en la oportunidad requerida por el Ministerio y la Superintendencia Nacional de Salud para su procesamiento directo o a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante Fosyga). Señaló que era cierto que la BDUA resulta fundamental para el control del citado sistema, pero que no podía constituirse en obstáculo para acceder al pago de los recobros por tutelas y CTC, a los cuales por mandato constitucional tienen derecho las EPS. Precisó que si les era exigible a estas entidades asumir costos provenientes de estos fallos o de la decisión de los enunciados comités sin considerar el status administrativo del paciente, entonces ello se traducía en el derecho a que les fuese cancelado el pago por los costos asumidos por dicha erogación sin que fuese necesario el cumplimiento de una obligación como la contenida en la Resolución impugnada.

Segundo cargo: “EL RECOBRO DE SERVICIOS NO POS EN SEDE DE

CONSTITUCIONALIDAD” (Sic) Solicitó la aplicación al caso de las sentencias C-463 y C-316 de 2008 que a su juicio se enmarcan dentro de los presupuestos fácticos que plantea el acto administrativo acusado.

Tercer cargo: “EL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL NO ES

COMPETENTE PARA IMPONER SERVICIOS A CARGO DE LAS EPS”4

Para la demandante es la Comisión de Regulación en Salud (en adelante CRES) la facultada para asignar a cuál de los sujetos que intervienen en el SGSSS le corresponde asumir la carga que censura. Precisó que la única excepción contemplada en la Ley 1122 de 2007 se da cuando la EPS se ha visto obligada a la prestación del servicio por un fallo de tutela sin haber tramitado el CTC, situación en la cual procede la compensación parcial de los servicios suministrados dada la negligencia de tal empresa. Sin embargo, en el caso que nos ocupa la Resolución no se refiere a un comportamiento negligente de la EPS sino al suministro de un servicio No POS por efecto de una acción de tutela, lo cual permite inferir que la EPS tramitó la solicitud del servicio No POS ante el CTC, pero que de acuerdo con lo que allí se dictaminó no procedía ordenarlo por razones jurídicas y técnicas. Concluyó que si lo que presume el Ministerio son actuaciones fraudulentas de las EPS en las que se falsifica información respecto de los pacientes a los que se prestan este tipo de servicios, lo que debe hacer el Ministerio es denunciar tales comportamientos ante la Fiscalía General de la Nación para que se tomen las medidas que correspondan.

Estimó que no era procedente imponer a las EPS servicios que tenían carácter indeterminado e incierto, dado que no se sabe cuánto puede significar desde el punto de vista económico la prestación de servicios que no están incluidos en el POS, máxime cuando su prestación no está financiada con recursos de la UPC, lo cual impone a las EPS la necesidad de cubrir esos gastos con su patrimonio, carga ésta que refleja un evidente desequilibrio económico. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 Folio 29 ibídem. 3.1.- La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones arguyendo que el proceso de actualización del BDUA consiste en validar registro a registro los datos remitidos por las EPS y las entidades territoriales, con el fin de evitar multiafiliación e inconsistencias, lo cual permite identificar los cambios de afiliación así como los registros válidos e inconsistentes. EL Fosyga es el ente encargado de recibir y procesar esa información en los tiempos establecidos en el ordenamiento jurídico. Se trata de un operador de la información. En otras palabras, la obligación de las EPS y de las entidades territoriales es la de suministrar información al BDUA, obligación que fue establecida desde la Resolución No. 890 de 2002 y que actualmente se expresa en el artículo 5º de la Resolución No. 2321 de 2011. Indicó que antes de proferirse la decisión impugnada se encontraba vigente la Resolución No. 812 de 2007 que consagraba idénticas condiciones y regulaba la responsabilidad de las entidades que conforman el SGSSS frente a la BDUA.

Adujo que al acto administrativo censurado lejos de vulnerar las normas en las que se funda lo que hace es responder a la coherencia del sistema pues contempla como una de las causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro, que el usuario reportado no aparezca en al BDUA al momento de la prestación del servicio, lo cual responde al deber de las entidades de reportar al Fosyga la información del afiliado. 3.2.- En lo que hace al segundo cargo, sostuvo que la invocación de cosa juzgada respecto de las sentencias C-463 y C-316 de 2008 no es admisible en la medida en que los cargos son diferentes. 3.3.- Por último, indicó que el Ministerio sí era competente para expedir las disposiciones enjuiciadas, dado que lo pretendido era regular el procedimiento de recobro, lo que no significa que a través de tal medida se esté cargando a las EPS el valor de los servicios y medicamentos No POS, sino que se trata simplemente de una medida dirigida a la protección de los recursos. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1.- El Ministerio de Salud alegó de conclusión destacando que la BDUA es un instrumento de control para el Sistema a través del cual se establece de forma clara la existencia de la población que puede ser objeto de verificación de las prestaciones, pues la idea es estandarizar la información de los afiliados para soportar la toma de decisiones en ámbitos de cobertura, seguimientos, traslados y regímenes, con el fin de optimizar el flujo y la protección de los recursos. Cuando el sistema encuentra inconsistencias, el recobro es objeto de aprobación condicional, lo que permite un pago del 50%, y en el transcurso de dos (2) meses

la entidad recobrante podrá allegar los soportes de la información de la afiliación para que se le cancele el porcentaje pendiente. Lo anterior demuestra que no se está desconociendo ningún derecho a las EPS en la medida en que cuentan con los mecanismos para aclararle al auditor la razón por la cual su afiliado aparece o no en la BDUA al momento de la prestación del servicio. 4.2.- La demandante alegó de conclusión reiterando lo expuesto en su escrito de demanda. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda. Después de transcribir las normas relacionadas con el trámite que debe adelantarse para la consolidación de la información en la BDUA consideró importante precisar que la información que aparece en tal base es suministrada por las EPS, las EOC, las entidades de medicina prepagada, quienes administran pólizas o seguros de salud, los distritos, departamentos y municipios, entre otros, razón por la que la presencia de la causal de aprobación condicionada no podría ser imputable al administrador del encargo fiduciario del Fosyga, sino a las mismas entidades que remiten esa información, puesto que implicaría que prestaron o autorizaron la prestación de un servicio a un usuario no afiliado. En relación con el cargo de rompimiento del equilibrio económico manifestó que no se aportaron pruebas como estudios o estadísticas que permitieran concluir que la norma demandada genera ese fenómeno al punto que pusiera en riesgo la viabilidad del sistema y su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda

seguir manteniendo su fin primordial, esto es, la cobertura de las necesidades sociales de la población desprotegida. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VII.- CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos consisten en: (i) dilucidar si el Ministerio de la Protección Social es el ente competente para expedir ésta regulación y (ii) determinar a qué ente le asiste el deber de registrar la información de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las novedades que surjan al respecto. 7.1.- El acto administrativo impugnado La disposición acusada es la que se resalta a continuación: “RESOLUCIÓN 003754 DE 2008 (Octubre 02) Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE: (…) “Artículo 6°. Modifícase el literal c) y k) del artículo 17 de la Resolución 3099 de 2008, y adicionase un parágrafo, así: Artículo 17. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones en salud y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, por las causales y códigos que se señalan a continuación:

(…) k) Cuando el usuario reportado en el recobro no aparezca en la Base de Datos Única de Afiliados, BUDA, por la entidad recobrante para el período de la prestación del servicio (Código 311)". Parágrafo 2°. En cumplimiento de lo ordenado por la Sentencia T760 de 2008, el Ministerio de la Protección Social o la entidad designada para el efecto, diseñará un procedimiento especial y extraordinario para que por una única vez, las solicitudes de recobro que no se hubieran reconocido en su totalidad por falta de constancia de ejecutoria del respectivo fallo de tutela, sean identificadas para proceder a su respectivo reconocimiento sí es el caso". (Aparte subrayado corresponde al acusado). A juicio de la actora la CRES es la entidad pública facultada por el ordenamiento jurídico para imponer las condiciones al recobro que se censuran y no el Ministerio de la Protección Social. Afirmó además que la disposición enjuiciada genera un desequilibrio injustificado para las EPS ya que exige para la aprobación de las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones en salud ordenados en fallos de tutela, que el usuario recobrado aparezca en la BDUA, siendo que esa función no les corresponde ejecutarla a las EPS,sino que compete llevarla a cabo a la Registraduría Nacional del Estado Civil, las Cámaras de Comercio y las demás entidades que administran regímenes especiales en salud. En tal orden, debe la Sala entrar a estudiar primero el cargo de falta de competencia, y si hay lugar a ello, analizar si a las EPS les es exigible algún deber

de información en relación con la BDUA. 7.2.- Competencia del Ministerio de Salud En vista de lo anterior, la Sala estima necesario referir las normas que se invocaron como fundamento para la expedición de la Resolución 3754 de 2008, en aras de resolver el cargo de falta de competencia. El artículo 173 de la Ley 100 de 1993 dice lo siguiente: “ARTICULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (…)

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. (…)” Sobre la competencia del Ministerio de la Protección Social para la expedición de estas normas, ya esta Sección mediante providencia del 21 de octubre de 2010, proferida dentro del proceso número 2006-00388, la Sala se ocupó de analizar la legalidad de las Resoluciones números 2933 de 2006, 3615 de 2005, 2366 de

2005, 3797 de 2004, 2498 de 2003, 2949 de 2003, 2312 de 1998 y 5061 de 1997 dictadas todas por el Ministerio de la Protección Social. Allí concluyó que, en lo que respecta a la Resolución 2933 de 2006, las disposiciones legales que se invocaban como fundamento para su expedición eran suficientes para determinar que la reglamentación relativa al procedimiento, términos y requisitos en que se llevaba a cabo el recobro de las EPS al FOSYGA se ajustaba al ordenamiento jurídico, razón por la cual se negó la solicitud de nulidad. Resulta pertinente llamar la atención sobre los cargos allí planteados, toda vez que en la citada providencia se destacó que la facultad del Ministerio de la Protección Social se circunscribía a la regulación de todo lo concerniente a los procedimientos administrativos que debían cumplirse por las EPS para solicitar y obtener los recobros correspondientes ante el Fosyga. A tal discernimiento llegó la Sala después de analizar todo el marco normativo contenido en las Leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992. Los apartes relevantes son los que a continuación se transcriben: “Con respecto a las disposiciones reglamentarias referidas al procedimiento y al monto de los recobros por concepto de medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos o no en el POS, autorizados por los Comités Técnico Científicos u ordenados por fallos de tutela, contenidas en los actos demandados,5 resulta oportuno realizar las siguientes acotaciones:

En tales normas se reglamentan el procedimiento, los requisitos y la oportunidad para la presentación de las solicitudes de recobro; el término para estudiar su procedencia y realizar el pago; las causales de rechazo, devolución y aprobación condicionada de las solicitudes de recobro; la realización de pagos por valor inferior al solicitado; la comunicación a la entidad recobrante; la presentación, sustentación y decisión de las objeciones; el monto de los recobros; el control, seguimiento y autoría sobre los procedimientos de recobro; los formatos a emplear y la definición de las consecuencias de su diligenciamiento incompleto. Frente a tales disposiciones, los actores aseguran que el Ministro del ramo tampoco tiene competencia para establecer el procedimiento de recobro ni para señalar los requisitos que deben cumplir las entidades recobrantes, y mucho menos aún para limitar el monto de los recobros y determinar la extensión de las obligaciones a cargo de las EPS, ARS y EOC; afectando con ello el equilibrio de sus cargas económicas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso,

tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la Ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992. En efecto, el artículo 8° de la Ley 10ª de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de “[…] formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema” (La negrilla es ajena al texto) Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”, dictado por el Presidente de la Republica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2° numeral 12 que corresponde al Ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del 5 A excepción de la Resolución 5061 de 1997 que se refiere específicamente a la organización de los Comités Técnicos Científicos y no al tema de los recobros. Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las

normas legales que regulan la materia.” [las negrillas son de la Sala] Por contera, el articulo 5° de la ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, “Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios.” [las negrillas son de la Sala] Según se deduce de lo expuesto, el Ministro de Protección Social si es competente para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA, en tanto y en cuanto tales medidas encuadran dentro del concepto de normas administrativas a las cuales se hace referencia en las disposiciones anteriormente enunciadas. Cabe formular las mismas consideraciones que se hicieron frente a aquellos artículos de los actos demandados, mediante los cuales se impuso a las EPS, ARS y EOC la obligación de diseñar un programa de auditoria. De acuerdo con esa línea de pensamiento, la Sala estima que no es viable acceder entonces a la declaratoria de nulidad de los artículos 9 a 24 y 27 a 31 de la Resolución 2933 de 2006…” 7.2.1. Aplicación al caso concreto Sin lugar a dudas la norma que crea una condición para el recobro de un servicio prestado a los afiliados es una típica medida de procedimiento orientada a garantizar no sólo la eficiencia sino la eficacia del SGSSS, de modo que el cargo

que esbozó la actora para controvertir la legalidad de la Resolución No. 3754 de 2008 resulta infundado, máxime cuando pretende invocar la norma general que atribuye una función de definición y modificación de Planes Obligatorios de Salud de la que es titular la CRES, argumento éste que no tiene una relación clara para efectos del caso que aquí se ventila y que no enerva la atribución que ostenta el Ministerio de la Protección Social para regular la materia objeto de este litigio. En consecuencia, pasará la Sala a establecer si las EPS se encuentran obligadas a suministrar información a la BDUA, y por consiguiente, a determinar si debe declararse la nulidad del literal k) del artículo 6º de la Resolución No. 3754 de 2008, disposición que es la controvertida en el asunto de la referencia. 7.3.- Deber de información De conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 las EPS son las responsables de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, veamos: “ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por

Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” (Subrayas de la Sala) Aunque no es la función básica de éstos entes, sí fue la voluntad del Legislador que fuesen ellas las que administraran el registro de afiliados en el sistema. El numeral 5º del artículo 178 ibídem dispone que las EPS deben suministrar todo lo concerniente con las novedades del usuario al Fosyga: “ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (…)

5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. (…)” (Subrayas de la Sala).

En tal orden, queda claro que la obligación legal de las EPS es la de administrar la información relacionada con los afiliados del SGSSS. Este deber ha sido desarrollado en varias oportunidades por el Gobierno Nacional, veamos: - El Decreto 1283 de 1996 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud” en el numeral 4º del artículo 7º dispuso: “Artículo 7º. Encargo fiduciario. En los contratos de encargo fiduciario que se celebren, se deberán incluir, adicional a las obligaciones propias requeridas para el manejo de cada una de las subcuentas y a las comunes a este tipo de negocio, entre otras las siguientes obligaciones

a cargo de la entidad fiduciaria: (…)

4. Disponer de la infraestructura necesaria que permita acceder a las bases de datos que deben mantener actualizadas las entidades promotoras de salud y las demás entidades administradoras del sistema general de seguridad social en salud, según su naturaleza, con la siguiente información mínima: a) Relación de afiliados cotizantes, debidamente identificados con el respectivo documento, fecha de nacimiento y sexo, así como la plena identificación de su grupo familiar, el salario base de cotización de los cotizantes del grupo familiar por departamento y por municipio; b) Licencias, suspensiones, retiros, nuevas afiliaciones y