CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2010-00547-00-2018

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Para imponer sanciones a las Entidades Promotoras de Salud / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Para autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado / SERVICIO DE SALUD EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Aseguramiento en la continuidad y la prestación / CESIÓN DE CONTRATOS EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Efectos / CESIÓN DE CONTRATOS EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Traslado excepcional de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL - Decisión de retiro de una entidad territorial [P]ara garantizar la continuidad de la afiliación, el Decreto 1024 de 2009 facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, se acreditara la existencia de circunstancias que impidieran adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244, modificado por el artículo 7 del Acuerdo 294 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen. (Artículo 1º). Frente a los efectos de la cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, el mismo decreto previó los siguientes: (artículo 2 ejusdem) - El traslado de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud

del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de libre escogencia. - La continuidad del aseguramiento de los afiliados a cargo de la entidad cesionaria. - La imposibilidad de la entidad cedente de contratar con la respectiva entidad territorial de la cual cede los contratos, durante el término de tres (3) años contados a partir de la cesión de los contratos autorizados. - La obligación de la entidad cesionaria de entregar un nuevo carné a los afiliados dentro de los 30 días calendario siguientes a la cesión del contrato, siempre que la misma se produzca cuatro meses o más de terminación del respectivo contrato. - Los demás efectos consustanciales a la cesión de contratos y los inherentes a las condiciones propias del régimen subsidiado. Adicionalmente, dispuso que la entidad promotora de salud del régimen subsidiado que se retirara voluntariamente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sería objeto de la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento en el cual se encontrara ubicado el municipio del que se retira por el término de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante lo anterior, el Decreto 2969 de 2010, previó en el artículo primero que cuando se tratara de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional a la cual se le hubieran trasladado, cedido o asignado los afiliados de manera excepcional, podía manifestar en cualquier momento de la vigencia del contrato de aseguramiento la decisión de retiro de una entidad

territorial, con la sola condición de dar aviso previo a la respectiva entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud, con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha en que se haría el retiro efectivo, que en todo caso debía producirse antes del próximo giro anticipado de la unidad de pago por capitación subsidiada (UPC-S). Del mismo modo, dicho decreto 2969 indicó que el retiro en los términos antes señalados no producía efectos frente a la autorización para operar en el respectivo departamento o región en la que se encontrara operando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional a la cual se le hubieran trasladado, cedido o asignado los afiliados de manera excepcional, ni generaba sanciones por ese motivo, preceptiva frente a la cual afirma la demandante genera la transgresión de los artículos 14, 48, 49, 209 y 333 de la Constitución Política; 1, 2, 156, 160, de la Ley 100 de 1993, y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007; sin embargo, al comparar la disposición demandada con estos preceptos, la Sala no observa en qué medida los infringió, ni la demandante cumplió con la carga de explicar tales razones, por lo que, sin ser necesario entrar en otras consideraciones, los cargos respectivos no están llamados a prosperar. CESIÓN DE CONTRATOS EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Traslado excepcional de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA

PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL - Decisión de retiro de una entidad territorial. Condiciones especiales / DERECHO A LA IGUALDAD – No puede predicarse su vulneración por la consagración de un procedimiento especial para que una Entidad Promotora de Salud pública del régimen subsidiado del orden nacional pueda retirarse voluntariamente de una entidad territorial En el asunto bajo examen, bien puede observarse que la disposición acusada establece unas condiciones de retiro que aplican exclusivamente a la EPS S pública, porque se predican de una situación en la que solo ella podría estar, como es que fuera receptora, de manera excepcional, de afiliados trasladados, cedidos o asegurados forzosamente, en virtud de normas aplicables al régimen subsidiado, condición que solamente fue prevista para esa entidad. Por consiguiente, no puede predicarse la existencia de un trato idéntico, pues el procedimiento especial establecido para el retiro voluntario de una entidad territorial por parte de la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional obedece a que se constituyó en la receptora de los afiliados que le hubieren trasladado, cedido o asignado de manera excepcional, situación que no cobijaba a las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado privadas. Tratándose en consecuencia de una muy particular situación, en la que sólo la entidad destinataria de la norma enjuiciada podría estar, se concluye la imposibilidad de argüir de la misma, infracción al principio de igualdad, pues las demás EPS que operaban en el régimen subsidiado no se encontrarían en una situación idéntica o semejante, por lo que el régimen allí definido en nada los afectaría.

CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Cesión / CESIÓN DE LOS

CONTRATOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Traslado de pacientes / CESIÓN DE CONTRATOS EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Traslado excepcional de los afiliados a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional / RETIRO VOLUNTARIO DE LA

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO –

Consecuencias. Sanciones. Excepciones / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE NATURALEZA PÚBLICA Y PRIVADA – Diferencias / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Del Decreto 2969 de 2010 [C]on la expedición de este último decreto [3045 de 2013], las diferencias frente a las sanciones que en vigencia del Decreto 2969 de 2010 no eran aplicables a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional por el retiro voluntario de una entidad territorial, siempre y cuando fuera receptora de los afiliados que se le hubieren trasladado, cedido o asignado los afiliados de manera excepcional, desparecieron. De lo dicho, se concluye que el artículo primero del Decreto 2969 de 2010, demandado, actualmente no aplica, pues ha decaído como consecuencia de la derogación del Decreto 1024 de 2009 que establecía el régimen especial para la empresa prestadora de salud pública

del régimen subsidiado del orden nacional. En efecto, con la expedición del Decreto 3045 del 27 de diciembre de 2013 y la obligación que tienen todas las EPS S de recibir los afiliados que deban ser amparados como consecuencia del retiro de otra prestadora así como la existencia de un régimen sancionatorio único para las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, se colige que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho que justificaban la distinción a que se refería el decreto acusado. Lo anterior teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 (…) En consecuencia, al ser derogado el Decreto 1024 de 2009, al cual se refería la norma acusada, por disposición expresa del Decreto 3045 de 2013, se desprende que desaparecieron tanto los fundamentos de hecho como el sustento normativo al cual aludía; por ende, ocurrió la pérdida de fuerza ejecutoria del acto, comúnmente conocida como decaimiento. (…) Por las razones explicadas, la Sala observa que ocurrió la figura del decaimiento debido a que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho frente a lo establecido en el artículo primero del Decreto 2969 de 2010, en virtud de la derogatoria del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 1024 de 2009 y la entrada en vigencia del Decreto 3045 de 2013.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 160 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 230 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1024 DE 2009 / DECRETO 3045 DE 2013 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2969 DE 2010 (6 de agosto) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 1 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00547-00

Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: NULIDAD Referencia: No vulnera el derecho a la igualdad ni los principios de proporcionalidad, eficiencia y calidad, el que se hubiese establecido un procedimiento especial para que una entidad promotora de salud pública del régimen subsidiado del orden nacional receptora de los afiliados que le hayan sido trasladados, cedidos o asignados de manera excepcional;

pudiera retirarse voluntariamente de una entidad territorial sin que ello produjera efectos sobre la autorización para operar en el respectivo departamento o región ni generara sanciones por ese motivo. La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la señora MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA La ciudadana MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda1 en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad del artículo primero del Decreto 2969 del 6 de agosto de 2010, “Por el cual se establece un procedimiento especial para el retiro voluntario de EPS S de una entidad territorial”, que textualmente

dice: “[…] Decreto 2969 de 2010 (Agosto 6) Por el cual se establece un procedimiento especial para el retiro voluntario de EPS S de una entidad territorial EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en especial, de los artículos 212, 215 y 216 de la Ley 100 de 1993, DECRETA: Artículo 1°. Cuando la EPS-S receptora a la que se refiere el numeral 1 del artículo 2° del Decreto 1024 de 2009, a la cual se hayan trasladado, cedido o

asignado los afiliados de manera excepcional en virtud de las normas que regulan la operación del Régimen Subsidiado, manifieste en cualquier momento de la vigencia del contrato de aseguramiento la decisión de retiro de una entidad territorial, deberá dar aviso a la respectiva entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud, con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha en que deba hacerse efectivo el retiro, el cual deberá producirse en cualquier caso antes del próximo giro anticipado de la UPC-S. 1 Folios 42 a 61 cuaderno principal. El retiro en los términos del presente decreto no produce efectos frente a la autorización para operar en el respectivo departamento o región en la que se encuentre operando ni genera sanciones por este motivo. Dentro del plazo previsto para el aviso, los afiliados ejercerán el derecho a la libre escogencia y traslado a otra EPS S debidamente autorizadas para operar en la misma entidad territorial. Los afiliados deberán cumplir con el período mínimo de permanencia en la EPS S a la que se trasladen. La entidad territorial como responsable del aseguramiento de la población en su territorio, deberá organizar el proceso de traslado y garantizar el ejercicio a la libre escogencia por parte de los afiliados, para lo cual adoptará las medidas a que haya lugar, dentro de sus competencias constitucionales y legales, con el propósito de restablecer y garantizar la oferta aseguradora, entre esas medidas podrá convocar y permitir la inscripción de manera excepcional de otras EPS-S que no operen en su territorio. La entidad territorial deberá liquidar con la EPS-S los contratos de

aseguramiento para el Régimen Subsidiado que estuvieran vigentes o los que estuviesen sin liquidar, en los términos previstos en la Ley 1122 de 2007, contados a partir de la fecha en que se hizo efectivo el retiro. En la liquidación y en el pago de las obligaciones deberá priorizarse las atenciones de alto costo y lo contratado con la red pública hospitalaria. […]” (se destaca) 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La demandante considera que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 13, 14, 48, 49, 209 y 333 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 156, 160, de la Ley 100 de 1993, y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Como razones de violación expuso los siguientes: 1.2.1. Los principios fundamentales del Régimen Subsidiado en Salud: Consideró que era importante dejar claros los principios y lineamientos que constituyen los pilares fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud con relación a los cuales, afirma, se demuestra la flagrante transgresión por parte del Presidente de la República al expedir el artículo 1 del Decreto 2969 de 2010. Argumentó que en 1993, bajo las políticas de un modelo neoliberal, fue expedido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado en el marco de una política pública que busca mediante la transformación estructural responder a cuestiones políticas y económicas, tales como reducir la participación del Estado, los costos de origen público en salud, la consecución de los objetivos de eficiencia

y equidad en la cobertura, la eficacia en el uso de los recursos de las diferentes etapas para la atención efectiva de la salud y la necesidad de unificar la reglamentación. Expuso que el diseño básico del sistema actual tiene los siguientes contornos: se creó un engranaje de acceso a los servicios de salud mediante dos regímenes, el contributivo y el subsidiado; el primero cuya vinculación se hace a través del pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo; y el subsidiado, en el cual se encuentran afiliadas las personas más pobres, mediante el pago de un subsidio reconocido por el Estado. Afirmó que como parte fundamental del sistema se instauró la participación del sector privado en conjunto con el sector público de manera regulada, donde los afiliados tienen libertad de escogencia. En cuanto a las características financieras de los dos regímenes, explicó que, mientras el contributivo es financiado principalmente por las cotizaciones de los afiliados con capacidad de pago, el subsidiado lo financia principalmente el Estado mediante un subsidio que administran los entes territoriales, quienes traspasan la mayoría de estos recursos a las entidades promotoras de salud de este régimen para su administración. Agregó que las fuentes de financiación del régimen subsidiado son básicamente los recursos de la Nación, los propios de los entes territoriales y los del Fosyga, que son trasladados a las entidades territoriales para que éstas, de acuerdo con sus competencias, los distribuyan en “subsidio a la demanda”, que es el pago a las EPSS para garantizar continuidad y ampliación de coberturas de afiliación en término de número de personas afiliadas por municipio.

Adujo que, con el fin de optimizar la operación de dicho régimen en el país, se planteó un esquema de operación regional de las EPSS, para garantizar una mayor estabilidad financiera, capacidad resolutiva y una mejor capacidad de inspección, vigilancia y control, estableciéndose para ello cinco regiones de operación y un proceso de habilitación de las entidades por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como condición básica que permite la operación de dichas entidades y la inscripción de las EPSS en un municipio de una región determinada, lo que involucra la exigencia de unos requisitos de operación y de permanencia. Indicó que para su permanencia y operación en más de una de las regiones, las EPSS deben acreditar un número mínimo de afiliados en los términos del Decreto 515 de 2004 y cuando deseen retirarse voluntariamente, según el mismo decreto, informar su decisión a la Superintendencia Nacional de Salud con una anticipación no inferior a cuatro meses, con un plan claro que garantice el traslado de los afiliados a otra entidad, y cuando ceda los contratos de régimen subsidiado, tiene que asumir las consecuencias establecidas en el Decreto 1024 de 2009, con la imposibilidad de contratar nuevamente con el correspondiente ente territorial por tres años. Planteó que de acuerdo con los procesos establecidos por el Ministerio de la Protección Social para la gestión municipal del régimen subsidiado, el ente territorial debe hacer la selección e inscripción de las EPSS autorizadas y habilitadas en el municipio que permitan al potencial beneficiario elegir la de su preferencia. Explicó que para tales efectos el ente territorial recibe de las EPSS que deseen

operar en el municipio la solicitud formal con la documentación soporte, el ente territorial verifica que la EPSS esté habilitada para operar por resolución de la Superintendencia Nacional de Salud y haya sido seleccionada y autorizada en la región o el departamento según resolución emitida por el Ministerio de la Protección Social; posteriormente se elabora una resolución de aprobación de operación en el municipio y es inscrita formalmente mediante acto administrativo y audiencia pública. Aseveró que a partir de lo dicho, es posible distinguir varios temas fundamentales; que la seguridad social se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad así como los demás principios constitucionales y legales; la participación privada es parte fundamental del Sistema de Seguridad Social en Salud; el proceso de habilitación de las EPSS involucra la exigencia de unos requisitos de operación y otros de permanencia, entre otros. 1.2.2. El derecho a la igualdad, la participación privada como parte fundamental del diseño del Sistema de Salud: La actora afirma que la norma demandada contiene claras irregularidades, pues prevé una discriminación injustificada en el trato que se da a las EPSS privadas versus la EPSS pública del orden nacional, siendo la única CAPRECOM, puesto que cualquier EPSS debe asumir las consecuencias de su retiro y cesión de contratos del régimen subsidiado en un municipio o en una región en términos de aviso con una antelación mínima de cuatro meses, disminución de afiliados mínimos para participar en determinada región, imposibilidad para contratar por tres años y afectación de los demás requisitos de habilitación; sin embargo,

CAPRECOM puede retirarse del municipio donde opera sin mayores requisitos y ninguna consecuencia. Estimó que, por lo tanto, se otorga un trato discriminatorio e injustificado a las EPSS privadas, puesto que están en la misma situación de hecho que las denominadas Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública, lo que conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada a la libertad de empresa y de competencia económica en el Sistema de Salud a los que se refieren los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, que se caracteriza por una fuerte intervención estatal pero con garantía de la iniciativa privada. Puso de presente que, tal como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C1041 de 2007, la participación privada es parte fundamental del diseño del Sistema de Seguridad Social en Salud y se encuentra altamente regulada. 1.2.3. El juicio de proporcionalidad y los principios de eficiencia y calidad: La demandante estima que no existe evidencia relevante que permita demostrar que se consigue eficiencia en el Sistema de Salud otorgando condiciones especiales a CAPRECOM para que pueda retirarse de un municipio sin consecuencia legal alguna. Adujo que CAPRECOM, como única entidad promotora de salud del Régimen Subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, ha sido cuestionada porque allí imperan altos niveles de ineficiencia; prueba de ello es que en 1997 la Superintendencia Nacional de Salud le suspendió el certificado de autorización de funcionamiento como EPS por insuficiencia en la infraestructura administrativa, utilización de los recursos recaudados como ingresos propios, deficientes

sistemas de información, incumplimiento del proceso de compensación y discrepancia de los procesos contables y financieros con respecto a la normatividad existente. Explicó que la Ley 419 de 1997 autorizó al Ministerio de Hacienda para reconocer como deuda pública de la Nación las obligaciones pendientes de pago de Caprecom en el Régimen Contributivo por $87 mil millones y obligó a la entidad a suscribir un convenio de desempeño que estableciera los mecanismos para garantizar el equilibrio financiero y el cumplimiento de la normatividad, so pena de liquidarla después de 6 meses. Adujo que en mayo de 2002 la Supersalud ordenó la intervención administrativa total de la EPS Caprecom con fundamento en el informe técnico de evaluación de la entidad que evidenciaba deterioro en la evolución financiera y administrativa, con alto riesgo para su operación futura y la prestación de los servicios de salud a los afiliados. A su vez, mediante la Resolución 326 del 13 de marzo de 2003, la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de funcionamiento a Caprecom como EPS para administrar y operar los regímenes contributivo y subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Consideró que todo este panorama permite concluir que las finalidades de las normas superiores no se cumplen en manera alguna con lo dispuesto por el artículo demandado y produce una disminución en la calidad del servicio de salud en el Régimen Subsidiado, transgrediendo los principios de eficiencia y eficacia así como los derechos a la vida e integridad física de los afiliados. Además de ser abiertamente irrazonable y desproporcionada porque no responde a ningún tipo de

fundamentación técnica.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social, por conducto de apoderada, contestó la demanda en oportunidad, solicitando sean desestimadas las pretensiones con fundamento en lo siguiente:2

Sostuvo que la norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad, ni desconoce la importancia de la participación privada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; con el fin de establecer el marco normativo que dio origen a la norma acusada, dijo que era necesario precisar lo siguiente: El artículo 53 del Acuerdo 244 de 2004, modificado por el artículo 7 del Acuerdo 294 de 2009, determinó el procedimiento para la afiliación en circunstancias excepcionales, con miras a garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado en los casos de revocatoria de la autorización para la operación o funcionamiento, o de la habilitación, disolución y liquidación; terminación unilateral de los contratos; declaratoria de caducidad del contrato de aseguramiento; nulidad de los mismos; retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercado dentro de un municipio; no suscripción o renovación del contrato de aseguramiento por aplicación del artículo 36 del Decreto 050 de 2003. Argumentó que la misma norma estableció el procedimiento a seguir, y es que las entidades territoriales informen de forma inmediata a la entidad territorial departamental y a la Superintendencia Nacional de Salud la ocurrencia de cualquiera de dichas circunstancias y mientras no se haga dicha comunicación la entidad municipal debe asumir todos los costos que se generen por la atención de los afiliados.

A su vez, las entidades territoriales informarán a los beneficiarios, al día siguiente a la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias anunciadas, que la ARS a la que están afiliados no continuará operando y que la asignación de afiliados será realizada por el respectivo departamento el mismo día a las ARS restantes, estableciendo la manera en que deben ser distribuidos los afiliados, indicarles la ARS que les correspondió y la posibilidad que tienen de libre elección para el siguiente período de contratación, así como las reglas en que deberán serles prestados los servicios. 2 Folios 99 a 119 cuaderno único. Por su parte, el Decreto 1024 de 1999 estableció que, para garantizar la continuidad de la afiliación, la Superintendencia Nacional de Salud podía autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, por solicitud motivada de la entidad territorial, se acreditara la existencia de circunstancias que impidieren adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244, modificado por el artículo 7 del Acuerdo 294, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en el artículo 2 dispuso que, para efectos de la cesión de contratos en el Régimen Subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implicaba el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia de los afiliados. La apoderada afirmó que de lo establecido en dichas normas se desprende que el Gobierno Nacional, con el propósito de brindar protección a los afiliados cuyos

contratos de Régimen Subsidiado fueran objeto de cesión y garantizar la continuidad de la atención de su derecho a la salud, implementó una medida mediante la cual la entidad pública fue la depositaria de una función de garantía temporal del servicio de salud y de ordenación del proceso de traslado, con la limitante de libre elección. Agregó que establecer este traslado excepcional tenía un objetivo explícito, cual era garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuando se presenten circunstancias que impidan y pongan en riesgo la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Aludió que la solicitud motivada de la entidad territorial que acreditara la existencia de circunstancias que impidieren adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244, modificado por el artículo 7 del Acuerdo 294, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen, la Superintendencia Nacional de Salud podría autorizar la cesión de los contratos en el régimen subsidiado, tratándose de una situación muy concreta y excepcional prevista para garantizar el derecho a la salud, dado que el proceso de traslado recae sobre la entidad pública, así como una serie de obligaciones consustanciales que asume como parte del Estado. Concluyó que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad no es absoluto3 y se trata de un derecho relacional, esto es, que involucra usualmente la distribución de cargas, bienes o derechos constitucionales o legales4 y su efectiva garantía no se traduce en una paridad mecánica y

matemática5, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las condiciones del sujeto6. Argumentó que la sentencia de constitucionalidad citada por el demandante, C1047 de 2001, sobre el derecho de igualdad ante la ley, impone al legislador otorgar el mismo tratamiento a todas las personas que están en el mismo supuesto de hecho, lo que en el caso no ocurre, puesto que la EPSS pública del orden nacional fue la que por disposición del Gobierno Nacional asumió en un principio el deber de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al Régimen Subsidiado una vez se autorizara la cesión de contratos de dicho régimen, y por ende las EPSS privadas del país no están en la misma situación de hecho que la norma previamente había puesto en cabeza sólo de la EPSS pública del orden nacional. Consideró que, establecida la diferencia de trato de la EPSS pública frente a las EPSS restantes, se observa que no están en la misma situación y se persigue una finalidad constitucionalmente válida; tanto es así que, en aras de garantizar la libertad de empresa, el Estado no puede poner a una EPSS en una situación que le resulte gravosa y esta afiliación dada bajo circunstancias excepcionales solo se hace a l