CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2011-00136-00A-2019

Radicación: 11001-03-24-000-2011-00136-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero SALUD – Reglamentos / CONCEJAL – Es servidor público / CONCEJAL – Honorarios / SEGURO DE VIDA Y ASISTENCIA MÉDICA DE CONCEJAL – Alcance / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE CONCEJAL – Afiliación al régimen contributivo / SEGURO DE VIDA Y ASISTENCIA MÉDICA DE CONCEJAL – Es un beneficio o incentivo que no suple el derecho a acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud / HONORARIOS Y SEGURO DE CONCEJAL DE BOGOTÁ – Régimen propio / CONCEJAL – Tiene derecho a la afiliación al régimen contributivo y a una póliza de asistencia médica / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD – Se vulnera con las disposiciones que al reglamentar el acceso a los servicios de salud para los concejales los limitan a la contratación de una póliza o a la afiliación al régimen contributivo / RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DEL CONCEJAL – Nulidad de los artículos 1, 3 y 4 Decreto 3171 de 2004

Se desprende de lo señalado por los artículos 1571 de la Ley 100 de 1993 y 65 y 68 de la Ley 136 de 1994, que los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud durante el período para el cual fueron elegidos. De igual manera, gozan de un beneficio consistente en un seguro de vida y de asistencia médica, a los cuales se refieren los citados artículos 65 y 68

de la Ley 136 de 1994, el cual constituye un incentivo que no suple el acceso a los servicios del SGSSS, en razón del riesgo inherente del ejercicio del cargo. La referida póliza no puede equipararse a un régimen especial de salud para los concejales ni constituye un mecanismo que permita reemplazar el derecho que éstos tienen a acceder a los servicios de salud que para el efecto ha establecido el legislador, en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, la Sala advierte que las disposiciones acusadas no atienden los principios de universalidad y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende contrarían el propósito del legislador que no pretendió excluirlos del régimen contributivo sino brindarles un beneficio adicional inherente al servicio que prestan. En efecto, el artículo 1 dispuso que las entidades territoriales de orden distrital y municipal deben incluir en su presupuesto las partidas necesarias para que los concejales sean vinculados “[a] una póliza de seguro de salud o para realizar su afiliación al régimen contributivo de salud […]”; Al respecto, la Sala resalta que la inclusión de las partidas presupuestales representa un mecanismo efectivo que le permite a los municipios y distritos cumplir su obligación de garantizar: (i) el goce efectivo del derecho a la salud de los concejales, mediante su afiliación al Régimen Contributivo, y (ii) la contratación del beneficio adicional que representa el seguro de vida y de asistencia médica. Sin embargo, el texto literal de la disposición contraría lo previsto por los artículos 157-1 de la Ley 100

de 1993, 65 y 68 de la Ley 136 de 1994, toda vez que el vocablo “o” constituye una proposición disyuntiva que de manera ineludible conlleva afirmar que las administraciones locales solo puedan optar por uno de los precitados beneficios y no por ambos. En ese sentido, tal disposición genera una situación de exclusión injustificada con lo cual infringe el principio de universalidad que rige el Sistema de Salud, máxime cuando le corresponde al legislador regular el servicio público esencial de salud conforme lo prevé artículo 49 Superior. SALUD – Reglamentos / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE CONCEJAL – Afiliación al régimen contributivo / SEGURO DE VIDA Y ASISTENCIA MÉDICA DE CONCEJAL – Es un beneficio o incentivo que no suple el derecho a acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud / CONCEJAL – Tiene derecho a la afiliación al régimen contributivo y a Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Jairo José Arenas Romero una póliza de asistencia médica / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Se vulnera con las disposiciones que al reglamentar el acceso a los servicios de salud para los concejales contemplan como facultativa la afiliación al régimen de salud / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Se vulnera con las disposiciones que al reglamentar el acceso a los servicios de salud para los concejales los limitan a la contratación de una póliza o a la afiliación al régimen

contributivo / RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DEL CONCEJAL – Nulidad de los artículos 1, 3 y 4 Decreto 3171 de 2004 infringe el principio de solidaridad, toda vez que el decreto acusado, al disponer como facultativa la afiliación al mencionado régimen de salud por parte los concejales, limita la proporción de los recursos que se dirigen a la Subcuenta de Solidaridad, que a su vez tienen como propósito cofinanciación del Régimen Subsidiado de Salud, con los cuales se garantiza el goce efectivo del derecho a la salud de la población más vulnerable; circunstancia que se reafirma al examinar el artículo 5 del decreto acusado, […] Situación similar ocurre con el artículo tercero acusado, que, al reglamentar la cobertura en el tiempo, señaló que: “[L]a póliza que se contrate o la afiliación al régimen contributivo de los concejales se efectuará por todo el período para el cual fueron elegidos […]”. Para ello, la Sala recuerda que, según lo previsto por los artículos 65 y 68 de la Ley 136 de 1994, en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional y por esta Sección, como se expuso ut supra, los concejales tienen derecho a los servicios de salud del Régimen Contributivo así como a las pólizas de vida y de asistencia médico asistencial durante el período para el cual fueron elegidos; por lo que cualquier disposición que le sea contraria deviene nula. De igual manera, al sostener el artículo 4 demandado que la póliza que se contrate deba establecer el acceso de los servicios de salud a los diferentes niveles de complejidad previstos en el plan

obligatorio de salud desnaturaliza su propósito el cual era cubrirlos de los respectivos riesgos que por causa de la función pública que desempeñan pudieran verse expuestos, más no reemplazar los servicios del POS.

PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD /

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD – Alcance

[L]a protección inherente a la seguridad social se deba amparar en cualquiera de las etapas de la vida y de manera paulatina para los residentes del país, sin que pueda aceptarse como constitucionalmente válido ningún tipo de discriminación por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.; es decir, no pueden imponerse restricciones en la prestación de los servicios, ni condicionamientos en razón a las calidades de quien los reclame. Así las cosas, la universalidad constituye una garantía constitucional que le corresponde al Estado asegurar en dos vías: por un lado, (i) la cobertura progresiva que permita el acceso al Sistema a todos los habitantes del país; y por el otro, (ii) que los mismos gocen de manera efectiva el derecho a la salud, como se colige de lo previsto por los artículos 48 y 49 de la Carta Política, a partir de los cuales también es posible concluir que corresponde al legislador definir los términos en que se prestarán los servicios de salud. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Alcance Constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el Estado Social de

Derecho, acorde con lo dispuesto expresamente por el artículo 1 de la Carta Política y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Jairo José Arenas Romero trata de un deber impuesto a toda persona por el solo hecho de pertenecer a la sociedad, “[c]onsistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. (…) Además, ha establecido que ‘este principio se traduce en la exigencia dirigida especialmente al Estado, de intervenir a favor de los más desaventajados de la sociedad cuando éstos no pueden ayudarse por sí mismos’. […]”. Bajo esta doble perspectiva que encierra el principio de solidaridad, su observancia en materia de salud resulta determinante como quiera que los recursos del Estado para la atención de derechos prestacionales son limitados, dado que, en ausencia de aquel, la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios;

PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD /

PRINCIPIO DE EFICIENCIA – Alcance

[L]a Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria que reguló el derecho fundamental a la salud, Ley 1751 del 16 de febrero de 2015, en la sentencia C-313 de 2014, sostuvo frente a este principio lo siguiente: - Su sustento constitucional está previsto en el inciso segundo del artículo 49 de la

Carta Política así como en el inciso primero del artículo 365 ibídem, éste último que dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes del territorio. - Su propósito se concreta en que los trámites administrativos a los cuales está sujeto el paciente sean razonables, de manera que no retrasen de manera excesiva el acceso y no le impongan una carga que no le corresponde asumir. - Se encuentra interrelacionado con otros principios “capitales” del derecho a la salud, verbigracia, la continuidad del servicio público que debe darse de manera ininterrumpida, constante y permanente en razón a la necesidad que del mismo tiene la sociedad. - Hace referencia a que las prestaciones de los servicios de salud se hagan en condiciones de oportunidad del suministro y guarda relación con la orientación que se le dé al usuario, pues solo de esa manera el interesado en un determinado beneficio del Sistema de Salud sabrá qué diligencias debe agotar para obtener la respectiva autorización por parte de la EPS. Frente a las obligaciones derivadas en virtud de este principio, esta Sala ha señalado que les corresponde a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizar a los usuarios: (i) el uso apropiado de los recursos dirigidos a la prestación del servicio público esencial de salud; (ii) el acceso efectivo en la atención, tratamientos, medicamentos y tecnologías en plazos razonables suprimiendo los trámites y la imposición de cargas que no les corresponde asumir; (iii) la atención y tratamientos en forma continua, oportuna, ininterrumpida, constante y permanente, (iv) que los interesados en un

determinado servicio reciban la debida orientación para su oportuna prestación, y (v) se brinden las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios de manera que les permita a los pacientes alcanzar “el más alto nivel de salud”. DEMANDA – Concepto de la violación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Carencia de concreción y sustentación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Carga argumentativa La Sala observa que la demanda se dirige en contra de los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 3171 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, los cuales reglamentaron parcialmente los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, en relación con el acceso a los servicios de salud de los concejales del país. Lo primero que valga precisar es que el actor citó como transgredidos los artículos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Jairo José Arenas Romero 13, 48, 49 y 121 Superiores; sin embargo, respecto de los artículos 13 y 21 no sustentó las razones por las cuales resultan vulnerados, por lo que frente a éstos no es posible hacer ningún juicio de legalidad. Igualmente, aludió como normas legales infringidas los artículos 2, 9, 153, 156, 172, 177, 178 y 218 de la Ley 100

del 23 de diciembre de 1993; no obstante, salvo lo previsto en los artículos 2 y 153, se limitó a enlistarlos sin explicar el motivo de violación, lo que releva a la Sala de hacer ningún análisis frente a éstos. La misma situación ocurre con lo señalado por el artículo 14 de la Ley 1122 del 8 de enero de 2007 y el Decreto 519 del 5 de marzo de 2003, que nada tienen que ver con la materia. En ese sentido, toda vez que no fueron explicadas las razones de la vulneración invocada frente a las citadas disposiciones ni se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad y pertinencia, exigencia que está contenida en el artículo 137 del C.C.A., según el cual “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (se destaca), no le corresponde a la Sala hacer análisis alguno de aquellas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 65 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 66 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 34

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3171 DE 2004 (1 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 1 (Anulado) / DECRETO 3171 DE 2004 (1 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 2

(No anulado) / DECRETO 3171 DE 2004 (1 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 3 (Anulado) / DECRETO 3171 DE 2004 (1

de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 4

(Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00136-00

Actor: JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL) Referencia: NULIDAD Tesis: Infringen los principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, las disposiciones que al reglamentar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Jairo José Arenas Romero

el acceso a tales servicios para los concejales del país los limitaron a la contratación de una póliza o a la afiliación al régimen contributivo SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda interpuesta por el señor JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda1 en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad de los artículos 1 a 4 del Decreto 3171 del 1 de octubre de 2004, "Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994 en relación con el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales del país", que textualmente

dispusieron: “[…] DECRETO 3171 DE 2004 (Octubre 01) DIARIO OFICIAL NO. 45.691 DE OCTUBRE 4 DE 2004 "Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994 en relación con el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales del país". EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1° del artículo 157 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA: Artículo 1°. Presupuestación de recursos para garantizar el acceso a los de servicios de salud. Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, los municipios y distritos 1 Folios 32 a 45 cuaderno principal.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero deberán incluir en su presupuesto las partidas necesarias para la vinculación de los miembros de los concejos municipales a una póliza de seguro de salud o para realizar su afiliación al régimen contributivo de salud.

Artículo 2°. Beneficios en salud. En materia de salud los concejales tendrán los mismos beneficios que actualmente reciben los servidores públicos de los municipios y distritos y en consecuencia tendrán derecho a la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud del sistema general de seguridad social en salud y a la cobertura familiar consagrada en este mismo sistema. Artículo 3°. Cobertura en el tiempo. La póliza que se contrate o la afiliación al régimen contributivo de los concejales se efectuará por todo el período para el cual fueron elegidos, independientemente de los periodos de las sesiones de los concejos municipales y distritales. En caso de faltas absolutas o temporales, quienes sean llamados a ocupar el cargo de concejal tendrán derecho a los beneficios a que se refiere el artículo

anterior, desde el momento de su posesión y hasta que concluya el período correspondiente a la vacante. Artículo 4°. Contratación del seguro de salud. Las entidades territoriales deberán contratar la póliza del seguro de salud con una compañía aseguradora legalmente constituida y autorizada por la Superintendencia Bancaria para explotar el ramo de salud en Colombia. En la contratación de dicha póliza deberá establecerse el acceso a los servicios de salud en el municipio o distrito de residencia del concejal, el acceso a los diferentes niveles de complejidad establecidos en el plan obligatorio de salud y deberá contemplar la cobertura familiar. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Como normas vulneradas, se señalaron las siguientes: Constitucionales: artículos 13, 48, 49 y 121.

Legales: Ley 100 del 23 de diciembre de 19932, artículos 2, 9, 153, 156, 172, 177, 178 y 218; Ley 1122 del 8 de enero de 20073, artículo 14; y el Decreto 519 del 5 de marzo de 20034,5. 2 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” 3 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 4 “Por el cual se suprimen, se transforman y se crean unas consejerías y programas presidenciales”. 5 Derogado por el artículo 25 del Decreto 3445 del 17 de septiembre de 2010, “Por el cual se crean unas Altas Consejerías en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”.

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Demandante: Jairo José Arenas Romero Como razones de violación se expusieron las siguientes6: 1.2.1. El Decreto 3171 de 2004 atenta contra los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud Luego de hacer referencia a aspectos generales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el demandante afirmó que, en virtud de los artículos 48 y 49 Superiores, el legislador creó un engranaje para el acceso a los servicios de salud mediante los regímenes contributivo y subsidiado; el primero que es financiado principalmente por la vinculación de los afiliados con capacidad pago, mientras que el segundo es financiado con los aportes que de aquel se destinan para tal fin, en razón al principio de solidaridad.

Señaló que dicha arquitectura surge en desarrollo de los principios de eficiencia y solidaridad que rigen el Sistema, los cuales son concebidos como “[l]a correcta relación entre los recursos utilizados y los logros conseguidos con éstos […]”; por lo que cualquier disposición contraria deviene nula y debe ser proscrita del ordenamiento jurídico. Agregó que, acorde con lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, el modelo de aseguramiento permite alcanzar condiciones igualitarias de atención para todos los colombianos y por ende no pueden establecerse tratamientos diferenciales en favor de algunos grupos poblacionales que excluyan la aplicación

de los principios y demás disposiciones que rigen el sistema, como a su juicio sucedió en el presente asunto al establecerse una prerrogativa para los concejales del país. Aseveró que la norma acusada, al señalar que los concejales tengan su propio sistema de salud, impide que participen en el financiamiento de los regímenes contributivo y subsidiado, por cuanto el Fondo de Solidaridad Social y Garantía 6 Folios 13 a 21 del cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Jairo José Arenas Romero

(Fosyga)7 deja de recibir la cuota de solidaridad que le corresponde aportar a todo trabajador, lo que atenta contra los principios de universalidad y solidaridad. Manifestó que si bien la Corte Constitucional ha admitido algunas de las exclusiones previstas por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ello sólo es posible cuando el régimen especial objeto de la medida efectúe su aporte al citado Fondo, con el propósito que también contribuya a la financiación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado; sin embargo, considera que tal situación no se presenta en el asunto que se cuestiona, toda vez que la norma reprochada prevé que la afiliación al régimen contributivo sea excepcional, optativa y subsidiaria cuando no pueda contratarse la póliza de salud, lo que empeora el desequilibrio del Sistema puesto que se ha dejado en manos del Régimen

Subsidiado la responsabilidad de financiar a la mayoría de la población. Explicó que el decreto demandado excluye a los grupos de mayores ingresos como los concejales del país en la financiación del Fosyga, reduciendo progresivamente las posibilidades de los demás trabajadores colombianos, a sus beneficiarios y a los afiliados del Régimen Subsidiado; precisó que la Carta Política promueve el acceso a los servicios de salud y la universalidad del cubrimiento, de manera que el Gobierno no puede expedir normas que vayan en contravía de tales preceptos. Resaltó que dicho desequilibrio financiero surge de varios problemas como: “[e]l abrupto crecimiento de la demanda de prestaciones No POS, la evasión y elusión, y el moderado crecimiento de los ingresos del sistema asociado con la baja dinámica en materia de generación de empleo y de reducción de la tasa de informalidad, lo que hace que el régimen contributivo no crezca hace más de una década. […]”. 1.2.2. El juicio de proporcionalidad 7 Hoy ADRES en virtud de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Así como el Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y se dictan otras disposiciones.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Jairo José Arenas Romero Sostuvo que se debe hacer un juicio de razonabilidad con el fin de verificar si la medida adoptada a través del decreto demandado fue discriminatoria y estuvo debidamente justificada.

Estimó que el decreto acusado es abiertamente irrazonable y desproporcionado, puesto que no cumple con las finalidades señaladas por el literal a) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y su aplicación produce la disminución en la eficiencia y solidaridad del servicio de salud en el Régimen Contributivo. Aseguró que la Ley 100 de 1993 creó las Entidades Promotoras de Salud (EPS) como uno de los sujetos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), a las cuales les corresponde organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS) a los afiliados y cuyos servicios están cubiertos por la Unidad de Pago por Capitación, por lo que considera no deben existir instituciones paralelas que cumplan las mismas funciones como lo autoriza la norma enjuiciada. Consideró que el Gobierno Nacional no puede anular el modelo de participación privada que adoptó el Constituyente para garantizar el servicio de salud, máxime cuando [n]o contribuye a revertir ningún riesgo social o a conjurar la afectación de derechos fundamentales […]” ni sustentó de manera racional su decisión; adicionalmente, que en el presente caso se incumplió lo dispuesto por el artículo 333 de la Carta Política, según el cual, "[l]a ley delimitará el alcance de la libertad

económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación […]". Señaló que el decreto acusado constituye un acto arbitrario e ilegal en razón a que no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad que justifiquen la discriminación en favor de los concejales en detrimento de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. Añadió que la norma no responde a ningún tipo de fundamentación técnica y juiciosa de sus implicaciones, desconociendo evidencias de público conocimiento que indican su total inconveniencia, habida cuenta que atenta contra los derechos fundamentales de los afiliados, al permitir que una porción de la población con ingresos económicos importantes sea excluida del SGSSS y crea una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Jairo José Arenas Romero institucionalidad paralela a las EPS, contraviniendo el principio constitucional de la eficiencia, de acuerdo con la sentencia C-974 del 13 de noviembre de 20028.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda9 fue admitida mediante auto del 16 de mayo de 201110. 2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social la contestó de manera extemporánea11, según se indica en el auto del 27 de julio del 201212 y en la constancia expedida por la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el

30 de enero de la misma anualidad13. 2.3. Por auto del 30 de septiembre de 2013 se abrió a pruebas el proceso14 y mediante proveído del 25 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente15. 2.3.1. El actor presentó escrito en oportunidad en el que básicamente reiteró los argumentos de la demanda16. 2.3.2. El apoderado judicial de la parte demandada presentó en tiempo escrito oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente17: Manifestó que los incisos segundo y tercero del artículo 312 de la Carta Política establecen la especialidad del régimen de los concejales, el cual fue desarrollado por el artículo 68 de la Ley 136 de 1994 y reglamentado por la norma acusada; resaltó en extenso las consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional C-043 del 28 de enero de 200318, que estudió la exequibilidad parcial del artículo 69 de la Ley 136 de 1994. 8 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 La demanda fue radicada el 16 de marzo de 2011 según se observa el sello de radicación de la Corporación visible a folio 22 reverso. 10 Folios 30 y 31 del cuaderno principal. 11 Folios 44 a 51 ibídem. 12 Folio 64 ibídem. 13 Folios 42 y 43 ibídem. 14 Folios 83 ibídem.

15 Folio 98 ibídem. 16 Folios 105 a 107 ibídem. 17 Folios 100 a 104 ibídem. 18 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Radicación: 11001-03-24-000-2011-00136-00

Demandante: Jairo José Arenas Romero Concluyó que en razón a la normativa que rige la seguridad social, corresponde a los concejales cotizar como independientes sobre el valor de sus honorarios, puesto que deben estar afiliados al POS para acceder a un plan de salud adicional como el de la póliza de seguros, según lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 806 del 30 de abril de 199819 2.3.3. Por su parte, el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo, solicitó declarar la nulidad de las expresiones “o para realizar su afiliación al régimen contributivo de salud” o “ la afiliación al régimen contributivo de los concejales”, contenidas en los artículos 1 y 3 del Decreto 3171 de 2004, respectivamente20.

Adujo, a partir de las consideraciones expuestas por el Tribunal Constitucional en la sentencia C-043 de 2003, la obligación de los municipios y distritos de incluir en su presupuesto las partidas necesarias para la vinculación de los concejales a una póliza o para cubrir su afiliación al Régimen Contributivo de Salud, prevista por el

artículo 1 del decreto acusado, infringe el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 que dispone la afiliación al SGSSS de todos los habitantes del país como una de sus características a través de cualquiera de los dos regímenes desarrollados por la norma ejusdem. Aseveró que el seguro de salud al cual hace referencia el Decreto 3171, es adicional a la obligación que le corresponde a cada municipio de afiliar al régimen contributivo a los concejales que resulten elegidos en sus respectivos territorios, dada su calidad de servidores públicos, de manera que las mencionadas expresiones de los artículos