CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2011-00142-00

CIRCULARES DE SERVICIO – Naturaleza / CIRCULARES DE SERVICIO – Generalmente carecen de contenido decisorio / CONTROL JUDICIAL DE CIRCULARES – Solo procede respecto de las que materialmente contienen decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas / JUEZ – Deber de verificar en cada caso si la circular demandada es un acto administrativo o no / SUPERINTEDENCIA NACIONAL DE SALUD – Circular externa a sus vigiladas expedida en uso de atribuciones instructivas / CIRCULAR CON CARÁCTER INFORMATIVO O INSTRUCTIVO – No es objeto de control judicial / FALLO INHIBITORIO [P]ara la Sala el acto acusado no contiene los elementos de una decisión con efectos jurídicos hacia los administrados, por las siguientes razones: Lo que pretendía la Superintendencia Nacional de Salud con la expedición del acto acusado era instruir a sus vigiladas sobre el cumplimiento de la Ley 1122 en el marco del aseguramiento en salud. En efecto, la explicación contenida en el acto acusado se da con el fin de asegurar que las actuaciones de las EPS se ciñan a los parámetros que han fijado con anterioridad las normas en que se funda el aseguramiento en salud, por cuanto los factores considerados en la Ley se repiten en la circular acusada. El numeral 2.1 de la circular acusada no establece ninguna regla o manifestaciones concretas de voluntad que produzca efectos jurídicos y no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas generales y/o particulares que se aparten de la reglamentación que refieren como fundamento de su expedición. De su contenido no se infiere que la administración esté adoptando decisión alguna

que implique una manifestación de voluntad capaz de producir efectos jurídicos, sino que a través de la misma se da a conocer y se insta a las entidades vigiladas (EPS-IPS) para que cumplan con lo previsto en la Ley 1122. Si se analiza la circular acusada con la Ley 1122 y el Código Civil, se observa claramente que la primera no contiene ningún aspecto distinto al contemplado en el ordenamiento jurídico y, por tanto, no configura un acto administrativo que cree, modifique o extinga una situación, dado que lo único que hace es recoger lo previsto por el legislador. Según se ha expuesto, por una parte, la Ley 1122 regula el aseguramiento en salud en virtud del contrato entre EPS y afiliado en el que no se menciona a la IPS y por la otra, la responsabilidad civil extracontractual solidaria entre EPS - IPS está en función de las normas generales señaladas en el Código Civil, razón por la cual se ratifica el régimen de indemnización de daños y no se regula nada distinto de lo previsto en la Ley. Comoquiera que la circular acusada consideró y aplicó las normas de la Ley 1122 y el Código Civil, la Sala no advierte que en su contenido tenga aspectos controlables por esta Jurisdicción y, por lo tanto, no contiene poder decisorio del cual se derive que es un acto pasible de debatirse a través de la acción de nulidad. De esta manera, para la Sala el aparte del numeral 2.1. de la circular acusada no es susceptible de control judicial, por lo que procederá a declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo,

justificado en el hecho de no existir una decisión con las características de un acto demandable.

INSTRUCCIONES ADMINISTRATIVAS – Naturaleza jurídica / CONTROL JUDICIAL DE

INSTRUCCIONES, CIRCULARES U ÓRDENES – Desarrollo jurisprudencial / POSTURA DEL ENSANCHAMIENTO DEL ÁMBITO DEL CONTROL JUDICIAL DE CIRCULARES – Inaplicación / ACTUACIONES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – No todas tienen el contenido para ser objeto de examen judicial / CONTROL JUDICIAL DE INSTRUCCIONES, CIRCULARES U ÓRDENES - Procede solo respecto de aquellas que tengan la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes / RECTIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – De la postura adoptada por la Sección Primera en la sentencia del 27 de noviembre de 2014, que permitía ejercer control judicial respecto de todas las denominadas circulares, instrucciones u órdenes CIRCULARES DE SERVICIO – Concepto / CIRCULARES DE SERVICIO – Naturaleza / CIRCULARES DE SERVICIO – Clases: internas, externas y mixtas La Sala considera que las circulares de servicio, en estricto sentido, son un medio que utilizan las entidades para: i) instruir u orientar sobre el desarrollo de las actividades públicas con el objeto de cumplir con las funciones de forma coordinada y eficaz; ii) dar a conocer el concepto institucional de la entidad en relación con determinadas materias; y iii) reproducir o informar acerca del contenido de normas o decisiones adoptadas por otras autoridades. Las circulares de servicio, en principio, carecen de contenido decisorio por cuanto no crean,

modifican o extinguen situaciones jurídicas, motivo por el cual no son actos administrativos y tampoco son susceptibles de control judicial; sin embargo, en algunas ocasiones, las entidades expiden circulares que materialmente contienen decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, caso en el cual se trata de actos administrativos, susceptibles de control judicial. En ese orden de ideas, es necesario analizar el contenido y alcance de las circulares, en cada caso concreto, para determinar si se trata de una circular en estricto sentido o si, por el contrario, se trata de un acto administrativo. Las circulares de servicio pueden ser: i) internas, si se trata de instrucciones impartidas a los subalternos al interior de la entidad, con el propósito de cumplir de manera coordinada, organizada y eficaz con las funciones públicas; ii) externas, cuando tienen por objeto brindar una información a la comunidad en general, para garantizar el adecuado acceso a la administración y para mejorar la comunicación y articulación entre las entidades y los administrados; y iii) mixtas, cuando brindan una información sobre el funcionamiento de la respectiva entidad que se dirige tanto a los subalternos para que cumplan con sus funciones, como a la comunidad para que tenga conocimiento sobre la posición institucional sobre determinada materia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 41 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 84

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 000066 DE 2010 (23 de

diciembre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUDO NUMERAL 2.1.

(Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00142-00

Actor: MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SNS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Superintendencia Nacional de Salud respecto de la legalidad del numeral 2.1. de la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010.

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Manuel José Medina Mendoza contra la Superintendencia Nacional de Salud. La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Manuel José Medina Mendoza, en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Superintendencia Nacional de Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad parcial del numeral 2.1 de la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010, expedida por la

Superintendencia Nacional de Salud, que establece:

“[…] 2.1 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE

ASEGURAMIENTO EN SALUD.

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, y quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad 1 Actuando en nombre propio. 2 Folios 28 a 55 del expediente. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del régimen subsidiado. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo

responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos claves de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuentas para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planeado por el asegurador en salud […]”. La pretensión

2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión4:

“[…]

6. PRETENSIÓN.

PRIMERA. Con base en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito a los honorables magistrados declarar la nulidad de 4 Folio 54. los apartes demandados de la circular 000066 del 2010 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. El Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 4747 de 7 de diciembre de 2007, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones. 3.2. La Superintendencia Nacional de Salud en el marco de su función de inspección, vigilancia y control expidió la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010 en la que se pronunció sobre el aseguramiento en salud

dispuesto en la Ley 1122 de 9 de enero de 20075 y el Decreto 4747 de 7 de diciembre de 20076, 3.3. Adujo que el aparte demandado de la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010, señala que existirá responsabilidad solidaria entre la EPS y la IPS por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación del servicio de salud cuando la IPS la haya generado por su omisión, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planeado por el asegurador en salud. Normas violadas

4. La parte demandante indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 1568 y 2341 del Código Civil.  Artículo 14 de la Ley 1122 de 9 de enero de 20077 5 “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 6 “[…]por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones […]”. 7 “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”.  Artículo 6, 29 y 365 de la Constitución Política.

Concepto de violación

5. La parte demandante formuló como cargos de nulidad y explicó el concepto de violación, así: Falta de competencia material de la Superintendencia Nacional de Salud para regular el tema de la responsabilidad contractual de las EPS en la prestación del servicio de salud y la solidaridad en la causación de daños

por dichos servicios8

6. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: 6.1. La Constitución Política no autoriza a la parte demandada para que por vía administrativa defina la responsabilidad civil de las EPS en calidad de asegurador cuando la prestación de un servicio de salud suministrado por una IPS contratada por la EPS genere falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad en los usuarios. 6.2. Adujo que: “[…] la definición o alcance de la Responsabilidad Civil ya sea contractual o extracontractual, conjunta o solidaria está únicamente en cabeza del legislador, quien es el único que puede definir cuál es el tipo de responsabilidad por la que debe responder la EPS cuando una IPS contratada para presentar servicio de salud genera falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad en los usuarios […]”. 6.3. La competencia para establecer la responsabilidad civil, administrativa y penal de una persona natural o jurídica está reservada a la Ley, de modo que no puede el acto acusado establecer o determinar que las IPS en Colombia no son responsables por falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de servicios de salud por ellas suministrados y por el contrario que toda la responsabilidad es de la aseguradora (EPS). 8 Se cita textualmente la forma como la parte demandante indicó el cargo de nulidad en la demanda. 6.4. El artículo 1568 del Código Civil señala que en virtud de la convención el testamento o la Ley, puede exigirse para cada uno de los acreedores la totalidad de la deuda caso en el cual la obligación será solidaria, pero nunca podrá hacerse por vía de una circular de servicio como ocurrió en este caso, de modo que, la

parte demandada invadió la órbita del legislador. 6.5. La parte demandada no se encuentra facultada para regular o establecer el régimen de responsabilidad de la EPS en cumplimiento del contrato de aseguramiento del plan obligatorio de salud según lo previsto en el Decreto núm. 1018 de 30 de marzo de 2007. Violación del artículo 14 de la Ley 1122 dado que los apartes de la Circular núm. 000066 del 2010 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud considera erradamente que el contrato de aseguramiento define la responsabilidad en la prestación de servicios es únicamente de las EPS y que en algunos casos es solidaria9 6.6. Adujo que existe una violación del artículo 14 de la Ley 1122, debido a que: “[…] el aseguramiento en salud definido por este artículo, consagra una responsabilidad en las funciones indelegables del aseguramiento, pero no ha establecido o definido que las EPS sean las únicas y exclusivamente responsables civil o administrativamente por toda la falla, falta, lesión, enfermedad o incapacidad que se genere en la prestación de los mismos […]”. 6.7. Señaló que las IPS tienen obligaciones propias en la prestación de los servicios de salud bajo parámetros de calidad y eficiencia y su desconocimiento las hace responsables de los daños y perjuicios que se causen conforme con lo previsto en el artículo 2341 del Código Civil. 6.8. Manifestó que: “[…] el contrato de aseguramiento crea para la EPS unas obligaciones legales para con los afiliados, pero […] es claro es que dichas obligaciones legales no exoneran al prestador (IPS) de tener que responder civilmente frente al afiliado cuando su actuar médico o administrativo cause daños

al beneficiario del servicio de salud, así las cosas la Superintendencia Nacional de Salud interpreta erradamente el alcance del concepto de aseguramiento definido 9 Se cita textualmente la forma como la parte demandante indicó el cargo de nulidad en la demanda. por la Ley 1122 del 2007, para consagrar o establecer vía circular del servicio una responsabilidad del asegurador (EPS) en la prestación defectuosa de un servicio médico y pero aún crea una solidaridad condicionada de la EPS y de la IPS en ciertos casos […]”. Violación del artículo 1568 del Código Civil

7. Señaló que la Circular núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud vulnera el artículo 1568 del Código Civil, por cuanto crea una responsabilidad solidaria entre el asegurador y el prestador del servicio sin que expresamente se hubiera pactado en el contrato, el testamento o en la Ley que así lo determine para los daños en la prestación del servicio médico.

Violación del artículo 6 de la Constitución Política

8. Indicó que: “[…] La Superintendencia Nacional de Salud vía Circular del Servicio está creando una responsabilidad contractual en cabeza de las aseguradoras (EPS) en el contexto del contrato de aseguramiento del plan obligatorio de salud, responsabilidad que debe ser definida únicamente por la ley y no por una Circular de Servicio […] entonces las aseguradoras (EPS) en esta caso también son responsables por infringir no solo la Ley sino una Circular de Servicio que sin competencia alguna reguló el tema de la responsabilidad civil de las aseguradoras (EPS) por la defectuosa prestación de un servicio de salud contratado para ser prestado por una IPS […]”.

Violación de los artículos 29 y 365 de la Constitución Política. Principio de legalidad y de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos

9. Manifestó que el acto administrativo acusado creó una obligación de resultado en el aseguramiento en salud, dado que la EPS será la única responsable por cualquier falla, falta, lesión, enfermedad o incapacidad que se genere en la prestación de servicios, obligación que se torna objetiva, en la medida en que si no se da el presupuesto de la solidaridad descrito en la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010, la EPS será siempre responsable de cualquier daño causado en la prestación de servicios de salud, con lo que se invadió la esfera del legislador y se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política. 9.1. Señaló que la Circular Externa núm. 000066 de 23 de diciembre de 2010 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud vulneró el principio de legalidad, por cuanto en el acto acusado se hizo una declaración de responsabilidad objetiva, lo que le compete exclusivamente al legislador. 9.2. Concluyó que la regulación de las EPS e IPS para con los afiliados derivados de una deficiente prestación del servicio público de salud tienen reserva legal en el Congreso de la República, razón por la cual el acto acusado vulneró el artículo 365 de la Constitución Política.

Violación del artículo 2431 del Código Civil

10. Adujo que: “[…] del contenido de la norma, se puede decir que, si la IPS a través de su personal médico realiza un acto médico contrario a la lex artis, responde únicamente la EPS y no la IPS […] violando el principio básico de la

obligación de indemnizar por parte del que realiza un daño establecido en el artículo 2341 del C.C. […]”. Contestación de la demanda Superintendencia Nacional de Salud

11. La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda y se opuso a la pretensión formulada, así10: 11.1. Expuso que: “[…] El Sistema General de Seguridad Social en Salud, es el conjunto de normas, entidades, instituciones y procedimientos para mejorar la calidad de vida la población colombiana, protegiéndola contra riesgos que afectan su salud y la de su comunidad, y es la forma como se brinda un seguro que cubre los gastos de salud a los habitantes del territorio nacional, colombianos y extranjeros. El propósito fundamental del sistema, el aseguramiento, constituye la principal herramienta de acceso universal de la población a los servicios de salud, delegando en las EPS la administración del riesgo de salud de los afiliados […]”. 10 Cfr. folios 87 a 120 del cuaderno principal del expediente. 11.2. Manifestó que: “[…] LAS EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, las que responderán por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud […]”. 11.3. Adujo que: “[…] son los aseguradores en salud los que deben coordinar las

pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudentes en todos los contratos de prestación de servicios de salud y, además, actuar de buena fe; si esto se aplica no tienen porque presentarse problemas en la atención de los servicios de salud. Lo que sí no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se está haciendo es proteger a la sociedad […]”. 11.4. Sostuvo que: “[…] Los aseguradores en salud deberán exigirles a sus prestadores de servicios de salud que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen, disminuyen las responsabilidades, y establecen una forma de salir a la defensa en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento e intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa […]”. 11.5. Indicó que: “[…] Con independencia de las reglas establecidas en el Decreto 1703 de 2002 sobre suspensión y desafiliación, el Decreto Ley 1281 de 2002 ordena específicamente que en aquéllas situaciones en las que se apropian […] recursos del sector salud sin justa causa, el administrador fiduciario o cualquier entidad que detecte que se presentó dicha apropiación indebida, así como el actor que maneja los recursos cuando tiene conocimiento de la apropiación injustificada, deberá proceder a la devolución de dichos recursos […]”. 11.6. Señaló que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual quien causa un daño a un tercero en forma ilícita está obligado a repararlo

y en el que el elemento de la culpa ha sido considerado esencialmente subjetivo, aunque existen muchas excepciones en el ordenamiento jurídico. 11.7. Concluyó que: “[…] En Colombia la Justicia Civil Ordinaria y la Justicia Contencioso Administrativa han dado un trato sustancialmente diferente a estos elementos, culpa - falla en el servicio y nexo de causalidad, como también al daño y su valoración […] Desde el punto de vista civil: esta se configura cuando se causa al paciente perjuicios morales y materiales, caso en el cual, el juez competente valorará en dinero tales perjuicios, que la EPS, o que la EPS y el Prestador de Servicios de Salud, o que el profesional de la salud, el prestador de servicios de salud o la EPS habrá de sufragar al paciente afectado […]”. Alegatos de conclusión

12. El Despacho sustanciador11, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de agosto de 201712, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: 12.1. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal. 12.2. La Superintendencia Nacional de Salud reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

13. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el que solicita no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los

siguientes argumentos: 13.1. Señaló que las EPS son las responsables del cumplimiento de las funciones de aseguramiento en salud que se deriven de la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios para 11 El auto fue proferido por el Consejero de Estado (E), doctor Carlos Enrique Moreno Rubio. 12 Cfr. folio 167 cuaderno principal. garantizar el acceso efectivo, la garantía de calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores, sin perjuicio de la autonomía del usuario según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1122. 13.2. Adujo que: “[…] De allí, que, sin mayor elucubración, es razonable afirmar que si las EPS son las responsables del cumplimiento de las funciones de aseguramiento, cualquier omisión o falla en ello, será también de cargo o responsabilidad de aquellas, previo el análisis concreto que corresponda. Dicho entendimiento no riñe con los esquemas de responsabilidad, bien administrativa, ora civil, pues se habría de entender que las EPS resultan imputables por virtud del aseguramiento mismo, sin perjuicio de la causa física o imputación fáctica del daño. Dicho en otros términos, pueden ser las EPS las llamadas a responder por los defectos u omisiones causadas en desarrollo de cada uno de los elementos del aseguramiento, con independencia del agente (prestador del servicio médico) que haya dado lugar a la falla, y sin perjuicio, como resulta del caso, de la responsabilidad individual de estos. Lo que ocurre es que frente al usuario habrán de ser las EPS las responsables, por lo que en ese sentido no resulta

desproporcionada la expresión de responder solidariamente; ello sin perjuicio de otras reglas de responsabilidad posteriores a las que protejan al usuario […]”. El coadyuvante

14. Juan Diego Buitrago Galindo13, encontrándose el proceso en etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, presentó escrito de coadyuvancia14, solicitando se accediera a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos15: 14.1. Adujo que ninguna norma faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para establecer un régimen de responsabilidad civil, el cual como lo anota claramente el accionante, es del resorte del legislador. 14.2. Manifestó que: “[…] No es cierta la afirmación de la Superintendencia Nacional de Salud según la cual la función de aseguramiento en salud propia de la 13 Actuando en nombre propio. 14 El Despacho Sustanciador aceptó la solicitud de coadyuvancia, por medio de auto de 29 de marzo de 2019, visible a folio 203 del cuaderno principal. 15 Folios 171 a 193 del expediente.

EPS, conlleva la asunción de la obligación de reparar los daños causados al usuario durante el acto médico. No es cierto porque se requiere que los elementos de la responsabilidad (daño, culpa y nexo causal) le sean atribuibles fáctica y jurídicamente a la EPS para que el juez pueda resolver declararla civilmente responsable, lo cual se evalúa en el caso concreto. Bien puede suceder que en un caso concreto resulte condenada la EPS y exonerada la IPS y el prestador, y

también puede suceder todo lo contrario. […] La determinación sobre la existencia o no de la solidaridad le corresponde al juez al momento de fallar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, que establece la solidaridad de la obligación de reparar por parte de los causantes del daño […]” 14.3. Señaló que el apartado acusado le atribuye a la parte demandada una competencia que no le ha asignado el legislador para señalar que la declaratoria de responsabilidad debe recaer en la EPS, ni para señalar los casos en que por excepción procede la declaratoria de responsabilidad solidaria con la IPS. 14.4. Sostuvo que la parte demandada no tiene competencia para señalar que la responsabilidad siempre será de las EPS, como lo hace la norma demandada, debido a que: “[…] Las EPS tiene dentro de sus obligaciones la de evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos (Ley 100 de 1993, artículo 180, numeral 3, literal c), le corresponde al Juez, en el caso concreto, establecer si en la causación del daño por violación de la lex artis, participó tanto la IPS por no cumplir con el programa de seguridad del paciente, como la EPS por no cumplir de manera adecuada con la evaluación del sistema de calidad “[…]”. 14.5. Indicó que: “[…] la Ley no establece que las EPS deben asumir los daños que los prestadores adscritos a su red y que se evalúan por regímenes de responsabilidad objetiva, y por tal razón dicha cobertura no hace parte de los factores que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 establece para definir la UPC. Mal podría entenderse, además, que los daños que se mencionan deben ser

asumidos por los socios de la EPS ni por el capital de la EPS, por cuanto ellos no se corresponden con el marco legal que regula la actividad […]”. 14.6. Adujo que en varias sentencias se ha condenado al profesional de la salud a cubrir el valor de la condena o un porcentaje de ella con ocasión de su participación en la realización del daño, indicando además el porcentaje con el cual debe responder el prestador de servicio (persona jurídica), de modo que, a la parte demandada no le correspondía señalar en el acto acusado que la responsabilidad siempre será de la EPS, puesto que ello depende de la valoración del caso concreto por parte del Juez. 14.7. Señaló que las EPS no tienen dentro de sus funciones cubrir el pago de indemnizaciones por daños causados en el ejercicio de la actividad médica que escapen al resorte propio de sus actividades y: “[…] bien puede suceder, por vía de ejemplo, que la auditoría para garantizar la calidad de los servicios no guarde ninguna relación en la causación del daño por tratarse de una