CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2011-00373-00

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / OCUPACIÓN

POR USUARIOS COMERCIALES DEL ÁREA DE LA RESPECTIVA ZONA

FRANCA – Porcentaje / ZONAS FRANCAS – Naturaleza / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Ordinaria / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Para la materialización de leyes marco en materia aduanera / POTESTAD REGLAMENTARIA DUAL / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Respecto del funcionamiento de las zonas francas /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]s necesario aclarar al demandante que la reglamentación contenida en los decretos acusados (Decretos 2685 de 1999, 383 de 2007 y 4051 de 2007), no solo emana del ejercicio de la potestad reglamentaria ordinaria, sino que trae inmerso el desarrollo de la competencia reglada por el numeral 25 del artículo 189 superior, que permite la materialización de "leyes marco o cuadro" en materia aduanera. Lo anterior significa que el ámbito reglamentario en el caso concreto es más amplio «pues sólo están sujetos a las normas generales y dentro de ellas a los objetivos y criterios señalados en la ley marco objeto de reglamentación, sin que ello signifique desplazamiento ni usurpación de funciones o competencias del Congreso de la República en su condición de legislador» […] [S]e advierte claramente que el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, a través del cual se modificó el inciso 2º del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999, fue proferido

con el objeto de reglamentar las Leyes 1004 de 2005 y 6ª de 1971 y, por lo tanto, trae inmerso el ejercicio de una potestad reglamentaria dual. Este mismo criterio jurídico resulta aplicable al Decreto 4051 de 2007 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, pues ambas normas modifican el Título IX del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), el cual corresponde al régimen de las Zonas Francas, cuyo capítulo I regula todo lo relacionado con las Zonas Francas Permanentes y cuyo capítulo II corresponde a las Zonas Francas Transitorias. En este punto cabe mencionar que el presidente de la República está facultado para orientar el logro de la política comercial en ejercicio de la potestad reglamentaria especial aduanera, conforme a lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-723 de 2007. […] En ese entendido, las amplias facultades presidenciales que permiten regular los aspectos de la ley marco aduanero están orientadas al logro de la política comercial y, para el caso de autos, se relacionan con el debido funcionamiento de las zonas francas del régimen contenido en el Título IX del Decreto 2685 de 1999, «por el cual se modifica la Legislación Aduanera». Conforme con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 6 de 1971, la política comercial en materia arancelaria debe respetar las normas sobre «restricción o derogatoria de exenciones de derechos arancelarios de importación», que sean «incompatibles con la protección que

debe otorgarse a la producción y al trabajo nacionales», materia ligada directamente a esta controversia. Ahora bien, como ya se mencionó, los Decretos 383 y 4051 de 2007 además de fundamentarse en la facultad especial prevista en el artículo 189, numeral 25 de la Carta, también lo hacen en la potestad general consagrada en el artículo 4º de la Ley 1004 de 2005. […] Como se observa el legislador confirió al gobierno nacional un amplio margen reglamentario respecto del funcionamiento de las Zonas Francas Permanentes o Transitorias y de los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios pueden operar en ellas. Lo anterior quiere decir que el gobierno nacional cuando expidió las normas acusadas no solo contaba con especiales potestades para reglamentar un asunto aduanero relacionado con la política comercial, sino que, de por si, el legislador ordinario le había dotado expresamente de amplias competencias en la definición de las directrices de funcionamiento de las zonas francas. EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Por carencia de requisitos de la demanda / PRINCIPIO DE LA JUSTICIA ROGADA – Aplicación / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – No probada El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que no se precisó con claridad las normas violadas y el concepto de violación, razón por la cual debe prosperar la excepción previa de inepta demanda. Ahora bien, esta Corporación ha explicado que en la jurisdicción contencioso-administrativa tiene aplicación el principio de la justicia rogada, por lo que a la parte demandante le asiste la

obligación de delimitar el alcance del estudio de legalidad que pretende. […] En este mismo sentido, se tiene que los numerales 2º y 4º del artículo 137 del CCA disponen que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran “lo que se demanda”, expresado con precisión y claridad, indicando las normas violadas y explicando el concepto de violación. En el caso de autos y una vez revisado el plenario, el Despacho advierte que la demanda cumple con el referido requisito por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión el acto administrativo cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer. […] En segundo lugar, y en lo atinente a las normas violadas, el Despacho advierte que el actor formuló la trasgresión de los artículos 13, 25, 189 (numerales 11 y 19) y 333 de la Constitución Política y los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1004 de 2005. Y, finalmente, como concepto violación, argumentó que: (i) el presidente de la República se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria; (ii) estableció una preeminencia de los usuarios industriales hacia los usuarios comerciales, y (iii) desconoció el derecho a la igualdad de todos los usuarios de las zonas francas. En este contexto, para la Sala la demanda sí está formulada en forma completa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN ACCIONES DE SIMPLE NULIDAD / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», luego de considerar que la materia objeto de debate es de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, según lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4269 de 2005. En el mismo sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimó que existe falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva por las mismas razones. […] Ahora bien, en tratándose de acciones de simple nulidad, esta Sección pacíficamente ha sostenido que el extremo procesal demandado está integrado exclusivamente por las entidades que suscribieron el acto administrativo cuestionado, cuando los efectos de tal decisión administrativa son generales y no subjetivos. […] Significa lo anterior que, a través de la figura del litisconsorcio necesario se garantiza la comparecencia al proceso judicial de las entidades cuya ausencia impediría adoptar una decisión de fondo para el restablecimiento de la legalidad en abstracto. Tal pluralidad, en el caso concreto, comprende a las autoridades que suscribieron el Decreto 2685 de 1999, «Por el cual se modifica la Legislación Aduanera», y el Decreto 4051 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones». Es decir, las entidades vinculadas a través de auto de 12 de octubre de 2012, a saber: la

Nación - Presidencia de la República - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En ese orden, ninguna de las excepciones aquí estudiadas cuenta con vocación de prosperidad porque ambos ministerios demandados suscribieron el acto acusado, la autoridad aduanera no participó en dicho trámite y las disposiciones objeto de análisis no producen efectos particulares respecto de la DIAN sino generales en materia tributaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 25 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 / LEY 1004 DE 2005 / LEY 6 DE 1971 – ARTÍCULO 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 393-21 INCISO 2 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00373-00

Actor: JUAN MANUEL CAMARGO GONZÁLEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINHACIENDA Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOMINCOMERCIO Tema: Régimen y fines de las zonas francas / suficiencia de la carga

argumentativa de la demanda / legitimación en la causa por pasiva en acción de nulidad recae en la entidad que expidió el acto demandado / límites de la facultad reglamentaria en leyes ordinarias y leyes marco / potestad reglamentaria respecto del funcionamiento de las zonas francas y respecto de los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios de las mismas pueden operar / No se advierte la vulneración de los artículos 13, 25 y 333 de la Constitución Política / diferencias entre usuario comercial e industrial de las zonas francas SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a resolver, en única instancia, la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano Juan Manuel Camargo González en contra del inciso 2º del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 19991, modificado por el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, y de los artículos 16 y 32 del Decreto 4051 de 20072.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano Juan Manuel Camargo, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con miras a obtener las siguientes declaratorias y condenas: […] [S]olicito la nulidad de las normas que se identifican y se transcriben a continuación: […]

1. Inciso 2 del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999 (artículo e inciso adicionado por el artículo 1 del Decreto 383 de 2007) […]

2. Inciso 2 del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999 (modificación introducida por el artículo 16 del Decreto 4051 de 2007) […]

3. Artículo 32 del Decreto 4051 de 2007 […]

I.2. Los hechos

2. Los principales hechos de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. Norma adicionada por el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones 2 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones. 2.1. Relató que el régimen colombiano de zonas francas ha permitido desde sus orígenes el desarrollo de actividades “comerciales” en dichos espacios. 2.2. En tal sentido, explicó que el artículo 4° de la Ley 109 de 19853 clasificó las zonas francas en: (i) industriales, (ii) comerciales y (iii) mixtas. Además, el artículo 6° de la Ley 7 de 19914 contempló expresamente las zonas francas comerciales y la actividad de almacenamiento en zonas francas. Esta clasificación se reiteró en el Decreto 971 de 19935. 2.3. También, afirmó que el Decreto 2233 de 19966 eliminó la distinción entre zonas francas industriales, zonas francas comerciales y zonas francas combinadas, y creó una sola clase denominada «Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios». 3 Por la cual se establece el estatuto de las zonas francas

4 Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones 5 Por el cual se modifica parcialmente el régimen de Zonas Francas y se dictan otras disposiciones 6 Por el cual se establece el régimen de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios 2.4. Por su parte, la Ley 1004 de 20057 identificó como usuarios de estas zonas a los operadores, a los industriales de bienes, a los industriales de servicios y a los comerciantes, sin restringir el área disponible de los usuarios comerciales. 2.5. Finalmente, agregó que los Decretos 383 y 4051 de 2007, cuando reglamentaron la Ley 1004 de 2005, limitaron el ejercicio de la actividad comercial más allá de lo previsto por el legislador. I.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación

3. El demandante sostiene que los preceptos demandados desconocen los artículos 13, 25, 189 (numerales 11 y 19) y 333 de la Constitución Política y los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1004 de 2005, por las siguientes razones:

(i) Primer cargo. «Violación de la Ley 1004 de 2005. Violación del artículo 189 C.N. numerales 11 y 19. Exceso de la facultad reglamentaria»

4. El demandante explicó que, según lo dispuesto en la Ley 1004 de 2005, la

actividad comercial se puede desarrollar en las zonas francas y, en consecuencia, «el gobierno puede reglamentar las condiciones necesarias para que los usuarios comerciales sean reconocidos como tales y puedan ejercer su objeto social, pero no puede dictar medidas que tiendan a la eliminación de dichos usuarios, o que limiten el ejercicio de su objeto social, porque eso equivale a contrariar la voluntad del legislador, usurpar sus competencias y desbordar la facultad reglamentaria».

5. En tal sentido, manifestó que: […] [L]a contradicción con el texto de la Ley 1004 de 2005 queda en evidencia cuando se leen las normas demandadas, ya que surge de bulto que ellas: (i) crean desventajas para los usuarios comerciales, favoreciendo a los demás usuarios: y (ii) limitan, perjudican y 7 Por la cual se modifican un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones. obstaculizan el desarrollo del objeto social legal de los usuarios comerciales, en una forma no prevista (ni implícita ni explícitamente) por la ley.

El decreto 383 de 2007 (al adicionar el artículo 393-21 del decreto 2685 de 1999) creó una limitación que no está en la ley a la operación de los usuarios comerciales de zona franca, y que consiste en que "Los usuarios comerciales no podrán ocupar, en conjunto, un área superior al veinticinco por ciento (25%) del área total de la respectiva Zona Franca". Posteriormente, el artículo 16 del decreto 4051 de 2007 agravó la limitación, al reducir el porcentaje "al cinco por ciento (5%) del área total de la respectiva Zona Franca".

Eso significa que, así su negocio vaya muy bien, todos los usuarios comerciales de una zona franca no pueden ocupar en conjunto más del 5% del área de la zona franca, aunque haya áreas disponibles. Para completar, el artículo 32 del decreto 4051 de 2007 impidió crecer a los usuarios comerciales, y además favoreció a las otras clases de usuarios, al incluir dos previsiones adicionales: a) "en la medida en que exista rotación de dichos usuarios [los comerciales] las áreas desalojadas deberán ser ocupadas por Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios". b) "En los eventos en que se amplíen las áreas de las Zonas Francas actualmente declaradas, estas deberán destinarse exclusivamente a Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios, de tal forma que se de cumplimiento a lo indicado en el artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999". Estas medidas son particularmente gravosas en el caso de los usuarios comerciales, ya que, según el artículo 3 de la ley 1004 de 2005, a estos se les permite prestar el servicio de almacenamiento de bienes. Como cualquiera puede entender, el servicio de almacenamiento requiere de espacio, es decir, de área. Al limitar las posibilidades de ocupar áreas dentro de la zona franca, los decretos conspiran directamente contra la posibilidad que tienen los usuarios comerciales de desarrollar su objeto social legal, de expandirse y de funcionar en términos eficientes. […]

6. En su criterio, las normas acusadas permiten «la eliminación disimulada de los usuarios comerciales», «violando flagrantemente el texto de la ley que los creó y reconoció» al fijar una restricción que la ley no contempla.

7. De otra parte, mencionó que los decretos demandados no reglamentan leyes marco y que, por lo tanto, fueron expedidos de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

(ii) Segundo cargo. «La ley no establece preeminencia de los usuarios industriales ni “desagrado” hacia los usuarios comerciales. Violación de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1004 de 2005»

8. Al respecto, adujo que las zonas francas no fueron establecidas con el propósito de favorecer a la industria, por el contrario, «la ley 1004 de 2005 previo la existencia de los usuarios comerciales dentro de las zonas francas y no restringió su actividad a una zona determinada, dado que estas zonas se orientan hacia el mercado interno».

9. Concretamente, el artículo 1° de la Ley 1004 de 2005 reconoce «la existencia de la actividad comercial dentro de las zonas francas permanentes, así como la presencia de cuatro clases de usuarios: operadores, industriales de bienes, industriales de servicios y comerciales. Expresamente el artículo prevé que dentro de las zonas francas se desarrollen actividades industriales (de bienes y de servicios) y "actividades comerciales"»

10. Además, la parte actora recordó que los usuarios comerciales cumplen con los objetivos previstos en el artículo 2º de la Ley 1004 de 2005, especialmente, el previsto en el numeral 5° ibídem sobre «simplificar procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta».

11. Por ello, explicó que la disposición cuestionada impide el crecimiento económico del país, pues «al igual que en la industria, los servicios de

comercialización y mercadeo obtienen economías de escala del aumento del área disponible, porque se aprovecha mejor el costo de la tierra y se pueden utilizar menos equipos y menos personal de los que se requerirían si estas actividades se desarrollaran en lugares distintos y separados unos de otros».

12. Finalmente, insiste en que los usuarios comerciales están obligados a generar inversión y empleo en las mismas condiciones de los usuarios industriales de bienes y de servicios.

(iii) Tercer cargo. «Violación del derecho a la igualdad».

13. En este punto, la parte actora se refirió a las diferencias existentes entre un usuario industrial y un usuario comercial, pero indicó que esas características no permiten un trato desigual. En síntesis, aclaró que: […] a) Les fijó diferente objeto social b) El Usuario Industrial de Bienes debe instalarse exclusivamente en una o varias Zonas Francas (artículo 3 de la ley), mientras que el Usuario Industrial de Servicios debe desarrollar sus actividades exclusivamente en una o varias Zonas Francas (ibidem). c) Por esta restricción en su actividad, dichos usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios tienen una tarifa del impuesto sobre la renta del 15% (artículo 5 de la ley 1004 de 2005). d) En cambio, la ley no exige que los usuarios comerciales se instalen o desarrollen exclusivamente su actividad en zona franca, He aquí una importante diferencia en cuanto a su naturaleza, que acarrea una importante diferencia en el trato: según el parágrafo del artículo 5 de la ley, los usuarios comerciales no están beneficiados por tarifa del impuesto sobre la renta del 15%, sino que tributan a "la tarifa general vigente. […]

14. Por último, consideró que el confinamiento de los usuarios comerciales es una

decisión arbitraria del gobierno, que viola la ley y perjudica gravemente a empresas que deben cumplir con los mismos requerimientos de inversión y empleo de otros usuarios no confinados en un área específica. (iv) Cuarto cargo. «Violación a los artículos 25 (Derecho al trabajo) y 333 (libertad de la actividad económica y la iniciativa privada)»

15. En criterio de la parte actora, «las dificultades impuestas a la actividad de los usuarios comerciales tiende a eliminarlos, y con ello se perjudica el empleo de cientos o miles de trabajadores que actualmente prestan sus servicios a usuarios comerciales de zona franca».

16. Por último, concluyó el actor manifestando que: […] el artículo 333 sólo prevé que la actividad económica y la iniciativa privada tengan los "los límites del bien común". Los permisos previos y requisitos deben ser fijados por ley expedida por el Congreso; no pueden ser expedidos por el gobierno. En este caso, el bien común no choca contra la legitima aspiración de los usuarios comerciales a crecer y expandirse. El gobierno se extralimitó en sus funciones y pretende dirigir y planificar una actividad económica, contrariando los fundamentos mismos de

nuestra Carta Política. Ahora bien, el Gobierno no podría escudarse en una supuesta reglamentación de la ley para justificar su intromisión en la actividad económica y el derecho del empleo de los particulares, porque esos aspectos tienen reserva de ley […]

II. TRÁMITE DEL PROCESO

17. La demanda de nulidad de la referencia fue interpuesta por el ciudadano Juan Manuel Camargo González el 6 de septiembre de 20118.

18. Mediante auto de 12 de octubre de 2012, el Magistrado sustanciador del

proceso admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondientes a las entidades accionadas para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de las pruebas. Igualmente negó la solicitud de medida cautelar9.

19. Los apoderados judiciales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestaron la demanda oportunamente10. 8 Folios 47 a 67 9 Folios 69 a 75. 10 Folios 87 a 94 y 113 a 119

20. Mediante auto del 6 de noviembre de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión11.

21. Vencido el plazo, los apoderados de la parte demandada y demandante reiteraron sus argumentos en esencia. El agente del Ministerio Público presentó su concepto de fondo sobre la controversia, en el que defendió la legalidad del acto acusado12.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

22. Mediante oficio de 21 de marzo de 2013, el apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda.

23. Como argumento de defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual explicó que la materia objeto de debate es un asunto de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN. Así, citó las funciones conferidas a ese ministerio por el Decreto 4269 de 11 Folio 153 12 Folios 175 al 179. 200513 y sostuvo que los asuntos sobre manejo, control y regulación del régimen

aduanero son propios de la DIAN.

24. A través de oficio de 22 de marzo de 2013, el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda.

25. En primer lugar, propuso la excepción de inepta demanda por cuanto, en su criterio, el accionante no motivo de forma suficiente la solicitud. También alegó que el litis consorcio necesario por pasiva no se integró adecuadamente en la medida en que la DIAN no fue llamada a comparecer al proceso.

26. Finalmente, anotó que se acogía a cualquier hecho exceptivo que fuese probado en el curso del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del

CPC.

III. - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

27. En su escrito de alegatos de conclusión, la parte actora reiteró los argumentos de contradicción propuestos en la demanda

28. El apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en esta etapa, insistió en los argumentos propuestos en la contestación de la demanda. Además, anotó que el accionante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos cuestionados, los cuales fueron expedidos por la autoridad competente.

29. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su escrito de alegatos de conclusión, propuso nuevamente la excepción de inepta 13 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y se dictan otras disposiciones demanda y afirmó que el presidente de la República no excedió su potestad reglamentaria al expedir los artículos demandados.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

30. Mediante escrito de 16 de diciembre de 2015, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el sentido de defender la legalidad de los artículos demandados, por las razones que se resumen a continuación: 30.1. En primer lugar, indicó que las excepciones previas propuestas por las carteras ministeriales demandadas deberían ser resueltas por esta autoridad judicial en la sentencia definitiva dado que el artículo 163 del Decreto 01 de 1984 fue derogado por el artículo 68 del Decreto 2304 de 1989 y, en consecuencia, el procedimiento contencioso ya no contempla una etapa de estudio previo. 30.2. En cuanto al cargo de falta de competencia y extralimitación de funciones, la Agencia del Ministerio Público alegó que «el Ejecutivo está legitimado para reglamentar mediante la expedición de la norma demandada la cumplida ejecución de la Ley 1004 de 2005; atribución que le está conferida por la Constitución y la Ley» 30.3. Respecto del desconocimiento de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1004 de 2005, citó el contenido de aquellos preceptos y explicó que el artículo 4º de la norma ibídem contempló una facultad amplia del gobierno nacional para reglamentar esa temática en cuanto «a la autorización y funcionamiento de las zonas francas permanentes o transitorias» y a «los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios autorizados […] deben adecuarse». 30.4. Por lo anterior, estimó que «los actos demandados lo que buscan es ejercer un mejor y directo control de la actividad que realizan todos y cada uno de los

usuarios autorizados de las Zonas Francas incluyendo a los usuarios comerciales de las mismas».

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1.- Competencia

31. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201914, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

IV.2.- El acto administrativo acusado

32. La parte actora cuestionó la legalidad del inciso 2 del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: […] ARTÍCULO 393-21. […] Los usuarios comerciales no podrán ocupar, en conjunto, un área superior al veinticinco por ciento (25%) del área total de la respectiva Zona Franca. […]

33. También demandó la modificación efectuada al mismo precepto por el artículo 16 del Decreto 4051 de 2007, en los siguientes términos: […] ARTÍCULO 393-21. […] Los Usuarios Comerciales no podrán ocupar, en su conjunto, un área superior al cinco por ciento (5%) del área total de la respectiva Zona Franca." (Negrilla de la Sala) […]

34. Y finalmente reprochó el contenido del artículo 32 del Decreto 4051 de 2007 que señala: 14 Reglamento Interno del Consejo de Estado. […] Artículo 32. En las Zonas Francas que a la fecha de entrada en vigencia de este decreto operen Usuarios Comerciales que

ocupen en conjunto un área superior al 5% del total de la misma, en la medida en que exista rotación de dichos usuarios las áreas desalojadas deberán ser ocupadas por Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios hasta llegar al límite requerido para Usuarios Comerciales indicado en el artículo 393-21 del Decreto 2685 de 1999. […] IV.3.- El problema jurídico

35. En el presente caso, el ciudadano Juan Manuel Camargo sostiene que el inciso 2º del artículo 393-21 del Decreto 2685 de 199915, y los artículos 16 y 32 del Decreto 4051 de 2007 se oponen a lo dispuesto en los artículos 13, 25, 189

(numerales 11 y 19) y 333 superiores y 1º, 2º y 3º de la Ley 1004 de 2005.

36. Concretamente, estima que las entidades demandadas: (i) excedieron la potestad reglamentaria conferida al presidente de la República; (ii) quebrantaron los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 1004 de 2005; (iii) transgredieron el derecho a la igualdad de los usuarios comerciales de las zonas francas, y (iv) quebrantaron el derecho al trabajo y a la libertad económica de quienes comercian en esos territorios.

37. Por su parte, las carteras ministeriales acusadas propusieron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda e indebida integración del litisconsorcio necesario por pasiva. 15 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. Norma adicionada por el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones

38. En atención a lo anterior, y teniendo en cuenta el marco de competencias señalado en el artículo 28116 del Código General del Proceso17, a la Sala le corresponde determinar si las excepciones propuestas por los apoderados de la parte demandada resultan procedentes. También le corresponde estudiar si las entidades demandadas excedieron su potestad reglamentaria y quebrantaron los derechos a la igualdad, al trabajo y a la libertad económica de los usuarios comerciales de las zonas francas.

VI.4.- La solución al problema jurídico

39. En ese orden, para fallar el presente asunto, la Sala resolverá previamente las excepciones de: (i) inepta demanda; (ii) falta de legitimación en la causa del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e (iii) indebida integración del litisconsorcio necesario por pasiva ante la no comparecencia de la DIAN.

40. Posteriormente, esta autoridad judicial estudi